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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五三二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月四日第二審
更審判決（八十五年度重上更㈥字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十六年度偵字第一五○五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市民生醫院（下稱民生醫院）雇員，為依據法令從事公務之人員。
自民國七十年起，負責承辦採購油料業務，因當時民生醫院之購油程序，係由承辦人員向中國石油股份有限公司（下稱中油公司）購得提貨單後，即交由受委託運油之益隆行，再由益隆行派司機按中油公司所指定之十日內，分次運至高雄市左營區○○○○○路鐵路附近空地，即益隆行存放油料處所，俟民生醫院需用柴油時，再通知益隆行派司機按所要柴油數量運至民生醫院，運交油料時並未依會計手續製作驗收憑證，而僅由益隆行於運完油後開立收據請領運費，且驗收油料工作及益隆行申請運費均由上訴人辦理，上訴人竟乘此機會，與益隆行負責人葉濟信（已死亡）共同為圖挪用週轉油料之不法利益，基於概括之犯意，自七十年二月間起，連續多次將民生醫院購入之油料予以挪用週轉，其方式係先由上訴人一次或二次購足全月預用之油料，再由葉濟信將民生醫院所購一時用不到之油料先予挪用交予益隆行之其他客戶，平均每月挪用二百公升裝普通柴油五桶，計一千公升，俟民生醫院需用時，再由上訴人通知益隆行籌油運送返還，於每月底提領完畢，至七十四年十二月止，共挪用週轉柴油五萬九千公升，其挪用之利益約為新台幣（下同）四萬七千七百五十元（按七十年二月至七十二年三月普通柴油單價每公升十三元五角、七十二年四月至七十四年十二月每公升十三元，計算遭挪用之油價為七十八萬元，依七十四年底中央銀行核定之短期放款利率最低百分之六‧二五計算其挪用之利益為四萬八千七百五十元）。
上訴人於調查處訊問時已自白同意益隆行挪用調配油料他用情事等情。
因而將第一審關於上訴人部分撤銷，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必項詳加認定明確記載，然後於理由內敍明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。
原判決事實雖記載上訴人係高雄市民生醫院雇員，為依據法令從事公務之人員，但對於該民生醫院是否為公立機構，並未詳加認定明確記載，且上訴人如何係屬為依據法令從事公務之人員，理由內亦未敍明其所憑之證據及認定之理由，已不足資為論以貪污治罪條例之依據，而事實係記載上訴人與葉濟信共同為圖挪用週轉油料之不法利益，基於概括之犯意，連續多次挪用民生醫院之油料，理由內亦說明上訴人係連續犯，但主文並未記載「連續」……對於主管之事務直接圖利，致事實、理由與主文不相一致，自屬可議。
㈡、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。
上訴人與益隆行負責人葉濟信究在何時、何處如何共同謀議挪用民生醫院之油料﹖上訴人共謀挪用油料之動機、目的何在﹖及上訴人在葉濟信挪用油料之過程中分擔何種行為﹖有無圖得不法利益﹖原審均未切實查明，於判決事實欄明白認定、詳細記載，已不足為適用法律之根據；
且原判決雖於理由內引述上訴人在高雄市調查處坦承：「益隆行將民生醫院所購油料領回未立即運至民生醫院油槽，有被該行先行調配使用情形，伊同意，且知道益隆行未立即將油料運至民生醫院，必然會先行調配他用」、證人即益隆行司機朱新和於高雄市調查處陳稱：「……因民生醫院購買油單數量甚大，而中油規定油單購買後十天內必須提貨完畢，所以在十天內民生醫院用不完的油，益隆行先行提領出來，摻雜在別家客戶中調度使用……」、「每月載回民生醫院所購柴油，有的放在車上，有的放在左營之油槽……先將車上之四百公升柴油先調度予別的顧客用」、「有經過甲○○同意的」等語，以為益隆行有挪用民生醫院購買柴油及上訴人同意之論據，然對於上訴人究竟何時在何處如何同意何人挪用油料﹖仍語焉不詳，原審未查明清楚，遽採為論處上訴人共同圖利之依據，難謂與證據法則無違。
㈢、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
原判決雖引述司機朱新和所稱：「平均每月調度挪用約五桶，合計一千公升」之語，而認定共犯葉濟信有將民生醫院所購一時用不到之油料先予挪用交予益隆行之其他客戶，平均每月挪用二百公升裝普通柴油五桶，計一千公升之事實，然該證人所稱之「平均每月調度挪用約五桶，合計一千公升」之語，似屬其個人之大概推算，並非具體之證據，則益隆行負責人葉濟信是否確有挪用之情﹖自七十年二月間起，至七十四年十二月止，每月實際挪用若干油料﹖每月各在何時何日挪用﹖其內容均未完全明瞭，且攸關利息起算論罪科刑之依據，原審未切實查明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
㈣、依原判決事實所認定葉濟信將民生醫院所購一時用不到之油料先予挪用交予益隆行之其他客戶，俟民生醫院需用普通柴油時再由上訴人通知益隆行籌油運送返還，於每月底提領完畢，及司機朱新和於偵查時所稱：「益隆行曾經拿民生醫院油單去領油，然後送去別家顧客」、「但民生醫院一叫貨，我們馬上可以應付送油到醫院」（見偵查卷第一八一頁反面），與在原審證稱：「每月載回民生醫院所購柴油，有的放在車上，有的放在左營之油槽……先將車上之四百公升柴油先調度予別的顧客用」之情形，則民生醫院通知需用油料時，益隆行既可立即將油料送到民生醫院，而一時用不到之油料，係存放在油車上，如有其他客戶需要油料，是否惟有將車上之油料調度運送其他客戶，抑或尚有其他油車可供運油送到其他客戶﹖益隆行與民生醫院間有無約定以民生醫院所購油單領取之油料，不得先行調度予別的顧客﹖凡此事項，攸關益隆行負責人葉濟信及上訴人有無圖取不法利益之故意，原審就此未詳加調查說明，亦有未盡調查能事及理由不備之違誤。
㈤、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。
依原判決事實所載共犯葉濟信將民生醫院所購一時用不到之油料先予挪用交予其他客戶，平均每月挪用計一千公升，俟民生醫院需用時再由上訴人通知益隆行籌油運送返還，於每月底提領完畢之情形，則上訴人與葉濟信如有圖取每月挪用一千公升普通柴油利益之事實，自應依每月挪用一千公升所得之利益計算，然後再合計各月所得之利益，始屬上訴人等犯罪連續所得之不法利益，乃原判決理由竟以自七十年二月間起，至七十四年十二月止共挪用週轉五萬九千公升之價值計算其所得之利益，不免矛盾，且影響法律之適用，自屬可議。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 六 日
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