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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五四○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年九月三日第二審
更審判決（八十五年度上更㈠字第一八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一八八○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係臺灣省高雄港務警察所一港口分駐所警員，負有對進出港口漁船檢查之責，為依據法令從事公務之人員，於民國八十三年六月二十二日擔任該日廿二時起至翌日凌晨二時止之漁船檢查勤務，並於同月廿三日凌晨二時下勤務離開漁檢崗哨在所內休息待命，因於二十三日凌晨二時四十分許，因接獲年籍不詳之「陳建宗」之請託，代為協助「喻揚號」漁船進港檢查事宜，竟明知當時已下勤務，檢查漁船已非其主管或監督事務，且明知進港之「喻揚號」漁船私運貨價新台幣（下同）三百四十八萬六千六百二十元之泰國檳榔，仍予以允諾，並基於圖利該「喻揚號」漁船之犯意，於該日（廿三日）凌晨三時三十分許，「喻揚號」漁船進港時，利用職權機會，趁值勤之員警黃清興、黃博和打盹之機會，未會同值勤憲兵林志鴻，自行登船檢查，並為掩飾其上開圖利犯行，基於概括犯意，在其職務上所應登載之「機漁船進出港檢查表」及「高雄港務警察所漁船進港漁貨量登記簿」公文書上記載漁船進港檢查事項，基於概括之犯意，明知「喻揚號」進港時間為八十三年六月廿三日上午三時三十分許，仍於「喻揚號」漁船上備置之機漁船進出港檢查表上偽填進港日期為「八十三年六月二十二日廿三時」，並於「檢驗簽證」欄偽造憲兵林志鴻之署押，足生損害於林志鴻及漁船安檢主管機關對漁船安檢之正確性，繼則於台灣省高雄港務警察所一港口分駐所所設置之「高雄港務警察所漁船進港漁貨量登記簿」上，偽填進港時間為「八十三年六月二十二日二十三時」，並於「檢查員」欄偽造憲兵蘇永吉之署押，足生損害於蘇永吉及漁船安檢主管機關對漁船安檢之正確性，於銷關後放行，嗣於該日（八十三年六月廿三日）上午六時許，「喻揚號」漁船停泊於高雄港大汕碼頭為警查獲走私檳榔約二十三噸（貨價三百四十八萬六千六百二十元），並扣得高雄港務警察所漁船進港漁貨量登記簿一本等情。
因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。
據「喻揚號」之船長陳光男於警訊供稱伊為「喻揚號」漁船之船長，該查獲之檳榔係伊在航行中以二十五萬元向一艘不知名之商船購買，為賺錢才冒險以雜魚掩飾進港等語（警訊卷第九頁），且陳光男亦經高雄關稅局處分將該「喻揚號」及其設備與屬具沒入，並沒入該走私之檳榔及處該走私之檳榔貨價（三百四十八萬六千六百二十元）之一倍罰鍰，此有該關稅局之處分書二件可憑（第一審卷第四十八
、四十九頁），則上訴人所圖利之對象應為「喻揚號」漁船之船長陳光男，原判決未予明確認定，已有未合。
又原判決僅記載檳榔之價格，但上訴人究竟使陳光男圖得若干利益﹖攸關法律之適用，原判決未予認定及說明認定之理由，亦嫌理由不備。
㈡原判決理由欄四記載「被告上訴意旨否認圖利該漁船云云，並無理由，應予駁回」等語；
卻於主文諭知第一審之判決撤銷，並另為判決，顯有判決理由矛盾之違法。
㈢查八十一年七月十七日總統令修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，其刑度為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
而貪污治罪條例於八十五年十月二十三日復經總統令修正公布施行，其第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，其刑度為五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
經比較結果，以前者即上訴人行為時之法律較有利於上訴人，原審於判決時未及比較，此次發回後應注意比較適用，一併指明。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 五 月 四 日
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