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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二九○號
上 訴 人 己○○
選任辯護人 蔡 宏 修律師
林 螢 秀律師
上 訴 人 戊○○
乙○○
庚○○
甲○○
寅○○
子○○
辛○○○
卯○○
丑○○
丙○○
癸○○
丁○○
壬○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第七三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第九九七二、一五七八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人己○○、戊○○、甲○○、辛○○○、卯○○、寅○○、乙○○、子○○、壬○○、丙○○、癸○○、丑○○、庚○○、丁○○部分之不當判決，改判仍論處其共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（丑○○、庚○○累犯）。
係綜核乙○○、寅○○、子○○、辛○○○、癸○○、戊○○、甲○○、丁○○、壬○○及共同被告張何○月、陳○成、李○花、宋○香、林○成、蔡○慶之部分自白，證人即應召小姐陳○卿、高○芝、張○珍、徐○霞、吳○紅、吳○英、謝○女、陳○玲、李○秀、李○葉、黃○美、楊○梅、蔡○慧、卓○美、王○雲、陳○真、蔡○絨、林○雪、王○美、周○伶、吳○菁、陳○娟、黃○娟、董○華及男客陳○城、林○力、洪○在、呂○培、洪○松、陳○軒、羅○森、羅○光、何○泉、余○發、巫○山、江○榮、陳○源、陳○成、簡○寶、林○義、范○鐘、張○聲等人之證詞暨扣案之帳單、保險套、電話簿、現金收支簿、考勤表、媒介紀錄表、粉紅色號牌、營利所得等證據為論據，認定己○○係設於台北市○○○路○○○○○○○號大屯飯店股份有限公司（下稱大屯飯店）之負責人，自民國八十一年一月一日起，僱用戊○○為現場經理，乙○○為一樓櫃台經理，甲○○為櫃台主任，郭林○美、池○瑟（業經判決定讞）為二樓服務生，並自同年一月十五日起僱用寅○○擔任三樓櫃台會計，子○○、辛○○○、卯○○為三樓服務生，壬○○及已定讞之宋○香、林○成為四樓服務生；
另自同年四月十六日起僱用王○琴（已定讞），同年三月二十日起僱用丙○○，同年四月十六日起僱用戴○津（已定讞），同年三月十八日起僱用詹張○春（業經判決定讞）為八樓服務生，共同基於意圖營利之犯意聯絡，以經營旅館為掩護，實際經營脫衣陪酒、唱歌、姦宿等行為，媒介女子陳○卿、高○芝、張○珍、徐○霞、吳○紅、吳○英、謝○女等人與不特定男客，撫摸乳房及下體為猥褻行為，倘男客需要，同時容留良家婦女陳○玲、李○秀、李○葉、黃○美、楊○梅、蔡○慧、王○雲、陳○真（六十五年○月二十○日出生，為未滿十六歲之人）等人在上址與男客姦淫。
其收費方式以四十分鐘為一節，每節新台幣（下同）一千元，姦淫則另加收一千二百元至一千五百元不等。
己○○等人從中抽取坐檯費五成圖利，並均以此維生為常業。
迨同年四月二十九日凌晨四時三十分許，經警當場查獲。
詎己○○、戊○○仍操舊業，再基於同一意圖營利之犯意聯絡，自同年五月二十五日起，將「大屯」更名為「大邨」，並再僱用甲○○、癸○○為櫃台主任，陳○成（業經判決定讞）為夜間櫃台主任，郭林○美、丑○○、卯○○為二樓服務生，寅○○、辛○○○為三樓服務生，蘇○杏為四樓服務生，丁○○、廖○華、張何○月、李○花為五樓服務生，庚○○為八樓服務生，並自同年五月底起僱用黃李○美為六樓服務生，自同年七月一日起僱用曾○蘭（業經判決定讞）為七樓服務生，自同年七月十三日起僱用王○金（業經判決定讞），自同年七月十四日起僱用蔡○慶為八樓服務生，共同基於意圖營利之犯意聯絡，容留良家婦女與人姦淫及使人為猥褻之行為亦均以此謀生為常業。
嗣於同年七月十六日凌晨一時四十分許，在上址經台灣台北地方法院檢察署檢察官督同警方當場查獲。
而寅○○於被警查獲後，仍基於意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業之同一犯意，另於同年九月四日受僱於何○南，在台北市○○路○段○○○號七至十一樓詩雅賓館擔任櫃檯會計，與何○南基於共同之犯意聯絡，容留良家婦女董○華、黃○娟分別與男客林○忠、莊○勳姦淫，每次姦淫三千元至三千三百元不等。
嗣於同日二十時十分許，在上址為警查獲等情。
已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
而以己○○所辯：伊將大屯飯店出租予戊○○，收取租金，未參與經營；
戊○○所辯：伊係大屯飯店之掛名負責人，僅從事櫃台接待，未涉及色情媒介行為；
乙○○所辯：伊負責一樓櫃台事務，未參與二樓以上客房之服務工作；
甲○○、寅○○、子○○、辛○○○、卯○○、壬○○、丑○○、丙○○、癸○○、庚○○、丁○○等或辯：僅負責安全衛生事項，或稱僅負責打掃工作，均未參與色情媒介工作，縱應召小姐與男客從事色情交易，亦屬其個人行為，與伊等無關云云，核係卸責飾詞，均無足採信，亦於理由內逐一指駁。
復說明應召小姐中陳○玲、李○秀均無工作，李○葉、黃○美為工廠女工，楊○梅在家做事，蔡○慧、王○雲、陳○真、蔡○絨、林○雪、王○美、周○伶、吳○菁均初次至大屯飯店應召，非習於淫行之人，自屬良家婦女無疑。
又上訴人等均自承無其他職業，自以從事上述色情行業賴以維生，雖渠等從事色情行業僅及數月，案發後已另謀他職，仍應以常業犯論處。
核上訴人等所為，均係犯刑法第二百三十一條第三項之意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪。
雖上訴人等所容留之良家婦女陳○真未滿十六歲，而兒童及少年性交易防制條例已於八十四年八月十一日公布施行，同月十三日生效，該條例第二十三條第三項就意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易之常業犯有較重處罰之規定，然比較新舊法結果，以行為時法對上訴人等有利，仍應適用刑法第二百三十一條第三項之罪處斷。
又上開事實未據檢察官起訴部分與起訴經判決有罪部分係基於同一常業犯之犯意為之，為事實上之一罪，原審自得合併審判。
至檢察官起訴上訴人等引誘、容留良家婦女蘇○玲及應召小姐邱○玲、王○涼、黃○蓉、呂○鳳、方○華、余○如、丁○芬、商○華、莊○惠、陳○芳、徐○香、林○珠、郭○玲、陳○琴、沈○珠等人與他人猥褻或姦淫部分，犯罪尚屬不能證明，惟與上開有罪部分亦有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
查共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。
大屯飯店既以經營猥褻行為及容留良家婦女與他人姦淫為業，則上訴人等顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的。
初不以何人擔任何項職務為必要。
故原審不論上訴人等係擔任飯店之負責人、經理、會計或服務生，概認為共同正犯之一份子，對於其他共同正犯所實施之行為，責令共同負責，即非無據。
又刑法第二百三十一條第三項意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫或使人為猥褻行為之常業犯，祇以行為人主觀上有此意圖為已足，並不以果而得利或已經得利為必要。
而使人為猥褻行為者，其方法不以指使為限，即引誘、容留、媒介等行為亦包括在內，該被指使之人，固無男女之分，亦無良家與否之別。
故上訴人等間縱有僅受僱於大屯飯店，只領取固定薪資，未分享抽成或分帳之利潤情形，仍無礙於其意圖營利之主觀違法要件。
而刑法第二百三十一條第三項之常業圖利，引誘、容留婦女與人姦淫或猥褻罪，係實質上之一罪，此項犯罪乃由於法律之特別規定，其要件並不以行為人實施犯罪時間之久暫為唯一之判別標準；
苟其有恃犯此項犯罪維生之犯意並實施犯行，犯罪即屬成立，初不因其非長期間實施犯行而生阻却犯罪效果。
且上訴人等媒介、容留女子陳○卿、高○芝、張○珍、徐○霞、吳○紅、吳○英、謝○女與男客為猥褻行為，不論該等女子是否為良家婦女均該當於使人為猥褻行為罪之構成要件，原審縱未說明其憑以認定該等女子為良家婦女之證據，或誤認該等女子為良家婦女，究與判決主旨無生影響。
再查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事及證據證明力之審判職權行使，任憑己見，再事爭執其所擔任之職務與大屯飯店容留良家婦女與他人姦淫或使人為猥褻之行為無關云云，漫指原判決違法，然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
又本件係屬不合法之程序判決，上訴人等請求宣告緩刑一節，自屬無從審酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
Ａ
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