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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三六三號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
(另案在台灣岩灣技能訓練所執行中)
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年一月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第二三○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一三三八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十六年二月中旬，在台中市第一廣場向不詳姓名者購得玩具金屬槍三支，並取得製造子彈之材料後，未經許可於八十六年三月間，在台中市○區○○路一三五號Ｂ棟十二樓之七租處，以其所有如原判決附表貳所示工具，將上開三支玩具金屬槍改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝，並製造具有殺傷力之子彈三十五發及霰彈一發，並均無故持有。
嗣被告於八十六年六月十三日晚上九時許，在台中市○○路○段一之一二○號前，因另案（盜匪案）被通緝，遭警盤查時，竟持其所改造如原判決附表壹所示可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈作勢拒捕，經警追緝始被逮獲，並扣得如原判決附表壹所示槍枝、子彈，復經警循線至其前揭租處，扣得如原判決附表貳所示之槍枝、子彈及改造工具等情。
因而撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處被告甲○○未經許可製造彈藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠關於犯罪行為之處罰，行為後法律有變更者，依從新從輕原則，固應適用最有利於行為人之法律；
但保安處分非刑罰，依刑法第二條第二項規定，適用裁判時之法律，不發生比較新舊法輕重之問題，從而刑罰部分經比較新舊法輕重結果，縱適用舊法論科，但保安處分，仍應適用裁判時之法律。
原判決認定被告於八十六年三月間未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造彈藥，惟被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，同年月二十六日生效，其中未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造子彈行為，於修正後該條例第十一條第一項、第十二條第一項分別定有處罰明文，原審經比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人，依想像競合犯從一重適用修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造彈藥罪，論處有期徒刑三年六月，固屬正當。
但裁判時之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項已明文規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
原判決既認被告之行為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項（即修正前第十條第一項、第十一條第一項）之罪，經判處有期徒刑，關於保安處分部分未適用裁判時之法律即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告強制工作，自有判決不適用法則之違誤。
㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其憑以認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。
原判決事實欄除記載被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造彈藥外，復認定被告未經許可無故持有上開槍枝及彈藥；
但被告未經許可無故持有上開槍枝及彈藥部分應如何論斷？理由欄全未說明，自屬理由不備。
㈢第一審檢察官係認定被告基於概括之犯意，未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可製造彈藥（見起訴書犯罪事實欄第一至第三行），並依連續製造前揭槍枝及連續製造彈藥提起公訴（見起訴書證據並所犯法條欄第二至第四行）。
乃原判決均未論以連續犯，復未說明上開行為不屬於連續犯之理由，其理由亦有不備。
以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
又警員據線報發現被告係另案盜匪案件之通緝犯，於表明身分上前盤查時，被告為脫免逮捕，竟持其改造之槍枝將子彈上膛並朝向警員作勢欲開槍拒捕，對於公務員依法執行職務時施脅迫，已據被告供明在卷並有警員製作之報告書附卷可查 (見偵查卷第六頁、第十二頁背面) ；
檢察官於起訴書亦記載被告「持槍作勢欲開槍拒捕」。
此部分行為是否構成刑法第一百三十五條第一項之罪？與前揭論罪部分究係數罪或有裁判上一罪關係？原審均未調查審認，致此部分是否為上訴第三審效力所及，本院無從為法律上之判斷，於更審時，宜一併審酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十三 日
Ｑ
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