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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三七一號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 吳 闖律師
右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年四月十六日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一七六一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由殺人部分本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十八年間因恐嚇案件，經前台灣台北地方法院士林分院判處有期徒刑一年二月（原判決事實欄誤載為一年三月）確定，於八十年一月十一日執行完畢，仍未悔改，又因其曾將無故持有，如原判決附表編號一、三所示之槍枝及子彈借予楊福安（上訴人未經許可，無故持有槍、彈部分，經原審判處罪刑，上訴人不服提起上訴，本院認其上訴不合法律上之程式，另從程序上駁回其上訴，詳如後述），且其曾給付新台幣（下同）二十餘萬元予楊福安，擬購買海洛因，楊福安遲未返還上開槍、彈及交付海洛因。
八十四年十月三日零時許，楊福安駕駛車號ＫＳ－九六八九號自用小客車載其子楊哲淵及友人廖文楨至台中市○○街三十五號五樓之一上訴人租住處，欲偕同上訴人前往台中縣大里市。
上訴人上車後，於車行途中，即責問楊福安為何不交付海洛因並返還所借槍枝，二人相談甚不愉快。
楊福安為與上訴人處理該事，乃將楊哲淵及廖文楨先行載回台中市○○○街二十四號寓所，隨即與上訴人前往大里市○○路第五樓梯口附近談判，言談中上訴人表示不欲再向楊福安購買海洛因，要求將該二十餘萬元及所借槍枝返還，惟楊福安無返還之意，且自上開ＫＳ－九六八九號自用小客車內，取出原判決附表編號三所示之手槍比㨪，上訴人見狀，一時忿恨難遏，竟萌殺人犯意，迅將楊福安所執之上開手槍搶下，旋即持該槍朝楊福安上身射擊一槍，楊福安中槍倒地，上訴人仍繼朝楊福安上身連開五槍，其中一槍命中頸部、四槍命中胸部、一槍命中左手前臂部，致楊福安要害中槍，失血過多，當場死亡。
上訴人見狀，即駕駛楊福安前揭車輛離開現場，至大里市日新橋附近，自該車駕駛座下取走前借予楊福安如原判決附表編號一所示之槍枝後，棄車逃逸。
嗣於同（三）日上午六時許，民眾發現楊福安陳屍該地，報警處理，經警於同（十）月十九日中午十二時許，在大里市日新橋附近捕獲上訴人等情。
係以右揭事實，業據上訴人供承不諱，而上訴人持有之槍、彈，楊福安曾先後予以借用，案發當日，楊福安開車載同其子楊哲淵及友人廖文楨與上訴人原欲前往大里市，後因上訴人在車上與楊福安論及海洛因購款與槍枝借用問題，楊福安為與上訴人談判，乃先將楊哲淵、廖文楨載返楊福安之台中市○○○街二十四號寓所，隨即同車搭載上訴人至案發現場各節，並據證人楊哲淵、廖文楨、林財弘、陳昭達等人證述甚詳；
又楊福安確係被原判決附表編號三之槍、彈射殺，身中六槍，其中一槍命中左手前臂部；
餘五槍一槍命中右前頸部，子彈貫穿右側氣管壁及第六頸椎至體外；
一槍命中胸前部下三分之一處，子彈貫穿心臟（由右心室至左心房）由第十一胸椎左線穿出體外；
另三槍命中左胸部第九、第十一肋骨部及劍突部，子彈貫穿肝臟左葉及右葉，其中一處貫穿胃壁，均已穿出體外，導致失血過多，當場死亡，亦據台灣台中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖紀錄足憑，而在命案現場扣得之彈殼，其中六顆與原判決附表編號三手槍試射彈頭殼之紋痕特徵相吻合，復有內政部警政署八十四年刑鑑字第八五五六○號鑑驗通知書可按，為其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人辯稱：伊當時之行為係出於正當防衛，充其量僅屬防衛過當等語，則以刑法上之正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，如侵害業已過去，即無正當防衛可言，本件被害人楊福安雖曾持槍對上訴人比㨪，致上訴人生命、身體受有威脅，然上訴人既即時將槍奪下，侵害業已過去，自不得主張正當防衛，其進而舉槍射擊，致被害人中槍死亡，亦無防衛過當可言，詳加指駁而不予採取。
並說明上訴人殺人之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之罪，其於七十八年間因恐嚇案件，經前台灣台北地方法院士林分院判處有期徒刑一年二月確定，於八十年一月十一日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，五年以內再犯本件之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，應依法加重其刑。
因認此部分第一審適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第一項，論上訴人以殺人罪，並審酌其犯罪之一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，為無不合，予以維持。
經核於法並無不合。
上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞主張係正當防衛或防衛過當，全憑己見，任意指摘原判決不當，尚非可取。
至上訴意旨另稱：原判決維持第一審就上訴人殺人罪處以無期徒刑之判決，惟於主文欄第五項為定執行刑之諭知時，並未為褫奪公權之宣告，於法有違云云。
惟按應併合處罰之數罪，僅其中一罪宣告褫奪公權者，關於褫奪公權部分，並無依刑法第五十一條之規定定執行刑之必要。
本件上訴人所犯此部分之殺人罪與後述之無故持有手槍罪，僅殺人罪部分受褫奪公權之宣告，原審祇就二罪所宣告之主刑（即無期徒刑與有期徒刑三年）部分定應執行之刑，於法並無違誤，執為指摘，亦無理由，此部分之上訴應予駁回。
無故持有手槍部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認上訴人犯連續未經許可無故持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈等罪，依連續犯及想像競合犯之例，論處連續未經許可，無故持有手槍罪刑部分，業已敍明所憑之證據及認定之理由。
並說明上訴人此部分犯罪，行為後舊槍礮彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日修正公布（同月二十六日生效），因修正前之規定較有利於上訴人，關於論罪科刑部分，固應適用修正前之舊條例，惟因保安處分應適用裁判時之法律，為刑法第二條第二項所明定，上訴人犯未經許可無故持有手槍罪，經判處有期徒刑三年，仍應依裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之保安處分。
上訴意旨略稱：上訴人係於現行槍砲彈藥刀械管制條例施行前犯此部分之罪，上訴人行為時之舊條例並無應宣告強制工作之規定，原判決適用現行條例為強制工作之諭知，與法律不溯既往原則相悖，自屬違法云云。
惟按刑法第二條第二項已明定關於保安處分適用裁判時法之規定。
上訴意旨徒憑己見，任意指摘，尚難據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
此部分其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十五 日
Ｖ
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