最高法院刑事-TPSM,87,台上,2385,19980710

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王能幸律師
右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月十二日第二審判決（八十七年度上訴字第三一九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一四六四、二○一○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品，自民國八十五年九月間起至八十六年一月三十一日止，由許俊祥打上訴人之000000000行動電話與之聯絡，在上訴人住處附近之卡文泡沫紅茶店，以新台幣（下同）一千元之代價販賣給許俊祥共三次，又於八十五年年底起至八十六年二月中旬止，由黃育文打前開行動電話碼或電話秘書（○四）0000000－000，與上訴人聯絡後，至上訴人之住處，以三千元至五千元不等之代價購買海洛因，約四至五次。

八十六年一月三十一日上午八時二十分許，許俊祥在彰化縣鹿港鎮街○里○○路五號前被警查獲，經其供出毒品來源而循線查獲上訴人。

復於八十六年二月二十日晚上，在員林鎮，經警查獲張東源施打毒品，由張東源打呼叫器號碼000000000聯絡上訴人，佯稱向其購買毒品，上訴人遂即㩗帶毒品至彰化縣鹿港鎮○○路二十四號前販賣，於尚未交付毒品由張東源收受前為警逮捕，並扣得上訴人所有之海洛因十五包（淨重四點三八公克）等情，因而維持第一審法院論處上訴人連續販賣毒品無期徒刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，否則其判決即難謂非違法。

又行為人之數個犯罪行為，除合乎實質上一罪或裁判上一罪外，即應依刑法第五十條之規定併合處罰。

而刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，反覆為之，而觸犯構成犯罪要件相同之罪名，行為人之主觀上，係基於一個概括之犯意為之，始能成立，倘無一個概括犯意，自應併合處罰，無由成立連續犯。

原判決事實欄記載上訴人販賣海洛因三次給許俊祥，販賣四次至五次給黃育文，則上訴人販賣海洛因七次（或八次）之犯行，應予併合處罰，自與原判決維持第一審法院諭知連續販賣毒品，乃予駁回上訴之主文，已不相適合；

且原判決理由內記載：「被告前開先後犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論」（見原判決理由二內），亦因原判決未認定基於一個概括之犯意所為在事實內明確記載，以致其理由失其依據，均足構成撤銷之原因。

㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十二條規定：「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者」，其判決當然為違背法令。

所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍，應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，如連續犯、牽連犯、結合犯及其他應以一罪論處之案件，其一部分未經裁判之類。

原判決對公訴意旨所指「基於意圖營利之概括犯意，又於同年二月十五日二十二時許，在彰化縣鹿港鎮○○路加油站前，再以一包（一‧八八公克，半錢）一萬四千元之價格，出售海洛因予張東源施用。」

部分（見檢察官起訴書犯罪事實內一之㈣），未有片語隻字論及是否成立犯罪﹖或如何處理，自有已受請求之事項未予判決之違誤。

㈢、上訴人於原審辯稱：黃育文與伊有金錢糾紛，因黃育文於八十五年八月間，向伊借款十萬元，借款當時有證人張冬龍在場，事後黃育文未如期還錢，伊又急需用錢，適好在路上遇見，為該金錢問題發生衝突，伊一時氣憤出手毆打黃育文，導致黃育文被警查獲時，偽稱向伊購買毒品云云（見原審卷第四二頁正面、第五九頁背面），並提出黃育文寫給檢察官之自白書影本附卷，該自白書內載：「被告黃育文因煙毒案件被警方查獲，因一時懷恨在心，進而在警局之筆錄供稱毒品係向另一被告甲○○所購得，實乃氣憤當時迫錢之事，其實並無此事。

今被告黃育文因煙毒案件而身繫囹圄，在這期間深深體會牢獄之苦，省思當時之錯，又如何能再去加害他人，今特自寫自白書一份，呈庭上願庭上查明，還另一被告甲○○之清白」（見原審卷第六六頁），但原審對上訴人此項辯解未予以調查、審酌，說明不予採信之理由，亦嫌未盡調查證據之能事。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因，至於原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之關係，應予一併發回。

又原審於八十七年五月十二日宣判後，毒品危害防制條例已於同年月二十日公布施行，二十二日生效，依該條例第三十五條第三款規定，修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，故本件不依修正前之肅清煙毒條例第十六條有關覆判程序處理，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十四 日