最高法院刑事-TPSM,87,台上,2406,19980716

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四○六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月三十日第二審
更審判決（八十七年度上重更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一二七五三、二二五三三、二五九三四、二三四○六號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○因施用毒品海洛因及非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命（此部分已判刑確定），所費不貲，為支應上開費用之所需，竟各基於販入海洛因及安非他命出售牟利之概括犯意，先於民國八十五年十月二日下午，在高雄市楠梓區紅袖遊藝場內，以每包均為新台幣（下同）一萬元之價格，向綽號「鴨母」之不詳姓名成年男子販入二包海洛因及七包安非他命，並將之帶回其在高雄市新興區○○○路二二六巷八號五樓之二租處藏放（復將其中二包安非他命置放在上訴人平日使用之牌照ＶＷ－○一八五號自用小客車之車廂內），擬以其所有之電子秤及夾鏈袋將之分裝，並準備隨時出賣予不特定人吸用，嗣於同日下午六時三十分許，上訴人與其妻蔡葉秀英二人在上址租處被警查獲，並扣押前開尚未賣出如原判決附表一編號（１）、（２）所示之海洛因粉末二包（驗後淨重八‧八八公克），安非他命七包（共毛重九九‧八○公克，驗後毛重九九‧七二公克），及其所有準備供分裝海洛因及安非他命俾便出售之如原判決附表一編號（４）、（３）所示之電子秤一台及夾鏈袋二包。

詎上訴人被查獲後，仍不肯罷休，又承前開販入海洛因及安非他命出售牟利之概括犯意，續於八十五年十月六日下午五時三十分許，在高雄市○○路大立百貨公司前，向綽號「阿國」之成年男子各以一百二十萬元及六萬元販入大量之海洛因及安非他命，其販入之後，將之帶至高雄市○○區○○路九十九號新租處藏放，除部分供己施用及非法吸用外，擬以前揭同一方法分裝，並準備隨時出賣予不特定人吸用，迨於同年十一月二日凌晨一時許，在上址新租處，再度被警查獲，並扣押未及賣出如原判決附表二編號（１）、（２）所示之海洛因塊三塊、大包海洛因一包、小包海洛因八包（共驗後淨重一一○五‧五五公克），及晶體大包安非他命六包，小包安非他命三包（共毛重二四五‧七○公克，驗後毛重二四五‧六二公克），及其所有準備供分裝海洛因及安非他命俾便出售之如原判決附表二編號（４）、（３）所示之電子秤大小各一個、夾鏈袋十個等情。

因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品及非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判依想像競合犯論處上訴人連續販賣毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎。

故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於自由陳述之抗辯時，應先於其他事實而調查。

卷查上訴人之辯護人於原審具狀稱證人曾信誠於八十五年十一月一日中午駕車前往上訴人住處時，為警一併解送高雄市政府警察局小港分局高松派出所及小港分局刑事組偵訊，曾某目睹上訴人在毒癮發作及長時間疲勞訊問下應訊云云，並聲請傳訊曾信誠（見原審上重更㈠字卷第七十五、七十六頁）。

原審僅依警員花鴻榮所述查獲時間為八十五年十一月一日下午六時三十分許，警訊筆錄是出於上訴人之自由意志，訊問當時，上訴人精神狀況正常等語，即認無傳訊曾信誠之必要。

但查警員是否遵守辦案時限及是否以不正方法取供，攸關警員之責任，自不宜僅以花鴻榮之供述遽行認定。

原審未傳訊曾信誠及調閱曾信誠被逮捕之案件資料，以查明上開所辯是否屬實，遽以上訴人之警訊筆錄據為論罪證據之一，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

再查原判決事實欄記載上訴人第二次為警查獲之時間為八十五年十一月二日凌晨一時許。

然理由二則說明警員係於八十五十一月一日下午六時三十分許查獲上訴人，於翌日上午一時許搜索扣得毒品。

其事實之認定與理由之說明不盡相符，亦有可議。

又上訴人行為後，肅清煙毒條例，業經修正為毒品危害防制條例，並經總統於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效施行，於裁判時應注意新舊法之比較適用，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十 日