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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四一二號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十三日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第十七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第三五四六、三七五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○與一不詳姓名之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十一年八月七日上午十時許，趁鄭文益之母鄭陳碧花外出之際，侵入屏東縣里港鄉里○路五十二號鄭文益住處（侵入住宅部分未據告訴），先將當時獨自在家之鄭文益年僅三歲餘外甥女朱梵瑤（七十七年九月二十三日生）之口掩住，抱入浴室內鎖起予以拘禁以免其吵閙後將鄭文益飼於屋內之博美犬五隻、瑪爾濟斯犬三隻、貴賓犬一隻竊走。
嗣鄭文益之母於同日上午十時半許返家，見朱梵瑤被鎖於浴室內，始將朱梵瑤釋放，並即以電話通知正在銀行上班之鄭文益，於同日向屏東縣警察局里港分局大平派出所報案，經警循線查獲等情。
因將第一審關於被告強盜部分之判決撤銷，改判論處其共同竊盜罪刑。
固非無見。
惟查：㈠按上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決當然違背法令。
又依刑事訴訟法第三百四十九條前段規定，上訴期間為十日，自送達判決後起算。
本件經第一審判決後，判決正本於八十四年四月十四日送達於台灣屏東地方法院檢察署檢察官薛水生收受，有送達證書附卷可按（見第一審卷第二六二頁），其上訴期間截至同月二十四日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃該檢察官於同年五月一日製作上訴書，五月四日始向台灣屏東地方法院提起上訴，復有該署八十四年度請上字第三十二號上訴書及八十四年五月（無發文日期）屏檢萬和字第一八九○號函各一份在卷可稽（見八十四年度上訴字第一八○八號卷第六、十二頁），顯已逾期，其上訴應非合法，原審未依職權調查，從程序上判決駁回其上訴，逕為實體上之審判，自有適用法則不當之違法。
㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。
所謂已受請求之事項未予判決者，係指法院對於起訴、自訴或上訴部分，本屬應行裁判之部分，而遺漏未為任何裁判者而言；
而未受請求之事項，予以判決者，則指法院對未經起訴、自訴或上訴之事項或起訴、自訴、或上訴效力所不及之事項，予以判決之謂。
申言之，法院審判之範圍應與起訴、自訴或上訴之範圍一致，始稱適法。
故一人犯數罪，均經起訴，如第一審漏未判決之部分，與上訴部分非屬實質上一罪或裁判上一罪之關係者，上訴審即不得逕為第二審裁判。
本件第一審檢察官將被告強盜鄭文益之犬隻及竊取洪東雄、施萬益之貨車、堆土機部分一併起訴，並認被告所為，係分別觸犯懲治盜匪條例第五條第一項及刑法第三百二十條第一項之罪，且該二罪之間，犯意各別，構成要件不同，應分別論科等情。
則其起訴之事實，已認定被告一人犯數罪，乃第一審判決僅認定被告成立竊盜罪，就強盜罪部分，祇在理由內說明：無其他確切證據證明其犯行，因起訴意旨認與竊盜罪部分，有連續犯之關係，故不另為無罪之諭知等語，尚難認其已就檢察官起訴之強盜罪事實為審判，自有已受請求之事項未予判決之違背法令。
茲第一審判決後，檢察官提起上訴，已因逾期而為不合法，有如前述，而被告亦僅能就竊盜罪部分提起上訴，而強盜罪與竊盜罪復無實質上一罪或裁判上一罪之關係，自非被告上訴效力所及之事項，原審不察，逕就強盜罪部分為審判，又有未受請求之事項予以判決之違法。
㈢案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。
本件縱如原判決所言：被告於八十一年八月七日將年僅三歲餘之朱梵瑤之口掩住，抱入浴室內予以拘禁，以免其吵鬧，而將鄭文益飼養之犬隻竊走，不構成強盜罪，僅成立竊盜罪及妨害自由罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之竊盜罪處斷等語。
然被告另於同年一月二十九日竊取吳松江之犬隻及八十二年四月七日、十四日竊取施萬益、洪東雄之貨車、堆土機之犯行，已經原審依共同連續竊盜罪判處有期徒刑二年確定（見本院八十五年度台上字第五五九四號判決），則被告行竊鄭文益犬隻行為之時間顯然在該案犯罪行為時間之中，似屬連續犯行為之一部分，應為該案既判力所及，乃原審認被告行竊鄭文益及吳松江犬隻行為之時間相距七個月，係另行起意所為，置八十二年四月七、十四日所犯竊盜罪併經認屬連續犯裁判上一罪與判決確定之既判力於不顧，遽為裁判，尤有適用法則不當之可議。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十 日
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