最高法院刑事-TPSM,87,台上,2414,19980716

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四一四號
上訴人即被告 甲○○ 男
乙○○ 男
丙○○ 男
上訴人即被告
乙 ○○之 父 陳真如 男
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月十二日第二審判決（八十六年度上訴字第一七四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一七八一、一八四○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

陳真如之上訴駁回。

理 由關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丙○○、乙○○與詹明興、詹金城（二人均為成年人，尚在追緝中）共同基於意圖營利之概括犯意，於民國八十五年十二月間推由詹明興在泰國，向當地不詳姓名之人，以每兩新台幣（下同）一萬五千元之價格，購得重四兩之毒品海洛因，藏匿於螃蟹腳內，而由甲○○於同年十二月五日自泰國搭機由桃園中正機場私運入境，並於同月十三日將毒品海洛因交與詹金城；

詹金城在嘉義市北興國中前售賣一兩予綽號「漏屎」者圖利。

甲○○、詹金城二人再分別於八十六年一月二日、四日出境，前往泰國，並於同月二十三日在泰國曼谷沙和得大廈二一○七室，與詹明興、丙○○、乙○○等人會合，商討如何夾帶毒品入境售賣。

另由丙○○於泰國交付000000000呼叫器號碼，囑甲○○回國後將毒品交與持機之人。

甲○○於同月二十三日返國，與持機人無法搭線，丙○○遂於泰國另電囑乙○○向甲○○取貨；

乙○○即於同年一月底與甲○○聯絡，在嘉義縣民雄鄉○○路三條崙ＫＴＶ附近，向甲○○取得該三兩重之海洛因，帶至同縣竹崎鄉○○村○○路一五八號藏匿，並依丙○○囑託，於翌日轉交予丙○○指定之人。

待丙○○回國後再轉交丙○○售賣予不特定之人圖利。

甲○○復於同年二月五日再出境至泰國與詹明興、詹金城會合，仍以同一夾帶方式，由甲○○於同月二十七日夾帶毒品海洛因（驗餘淨重七二‧五八公克），及化學合成類麻醉藥品之美沙酮（又稱美沙冬）二瓶，由桃園中正機場私運入境，並欲將該毒品海洛因及美沙酮交與丙○○售賣。

丙○○乃電請乙○○向甲○○拿取海洛因及美沙酮銷售，甲○○與乙○○，約於同年三月一日晚上十一時三十分許，在嘉義市○○○路與忠孝路口接洽交貨事宜，惟經警監聽得知，前往現場埋伏，逮獲甲○○。

並由甲○○帶警前往嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山二三一號處起出上述海洛因、美沙酮等物等情。

因而將第一審關於甲○○、丙○○販賣毒品，乙○○運輸毒品部分之不當判決撤銷，改判論處其共同連續販賣毒品罪刑。

固非無見。

惟查：

㈠科刑之判決書，其宣示之主文與所記載之事實及理由之說明，必須互相一致；事實一欄，尤應將被告之犯罪事實，詳細紀載，明白審認，方足資為論罪科刑之根據。

否則，僅由理由敍明犯罪之證據，而事實欄並未認定該項犯罪事實，不僅理由失其依據，且與法定程式不符。

原判決主文宣示：販賣毒品所得四十八萬元沒收，雖於理由內論敍其所憑之證據。

然事實欄並未認定該項犯罪事實，究竟詹金城出售海洛因一兩予綽號「漏屎」及丙○○出售海洛因三兩予不特定之人，各得款若干？並未據原判決於事實欄詳細記載，致主文之宣示與事實之記載及理由之說明互不一致，已難謂無判決理由矛盾之違法。

㈡科刑判決所認定之事實，與其所憑之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決事實認定甲○○、詹金城於八十六年一月二日前往泰國，而於同年一月二十三日，在泰國曼谷沙和得大廈二一○七室與詹明興、丙○○、乙○○等人會合，商討運毒販售事宜等情。

然卷附內政部警政署入出境管理局所檢送之出入境紀錄：乙○○於八十六年一月八日返台後即未再出國（見原審卷第一○四頁），又如何能於同年一月二十二日在泰國曼谷沙和得大廈與甲○○等人共商運毒事宜？原判決所認定之事實顯與其所憑之證據，不相適合，自屬可議。

㈢藥事法關於偽藥禁藥之定義於該法第二十條及第二十二條分別著有規定，原判決理由第三項就上訴人等所輸入之美沙酮認屬藥事法第二十二條第二款所稱之禁藥，但於適用法條時卻又論以藥事法第八十二條第一項之輸入偽藥罪，前後矛盾，併有適用法則不當之違誤。

㈣毒品危害防制條例業已於八十七年五月二十日公布施行，同月二十二日生效，該條例第二條將海洛因、美沙酮分別納入第一級及第二級毒品管理，其販賣、運輸第一級、第二級毒品者，該條例第四條第一、二項定有較重處罰之規定。

上訴人等涉嫌運輸、販賣海洛因、美沙酮行為之時間，雖在上開條例公布施行之前，然上訴人等行為後法律既有變更，自應比較新舊法而為適用，原審未及比較，亦有未合。

㈤刑事訴訟法第九十五條明定：訊問被告應先告知⑴犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

⑵得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

⑶得選任辯護人。⑷得請求調查有利之證據。此項告知義務旨在使被告得適切行使防禦權，維護訴訟程序之公正，保障人權。

原審審判期日疏未踐行上開告知義務，致被告合法防禦權行使是否得以適切維護，無憑懸揣，遽為被告等不利之判斷，其訴訟程序之踐行，非無瑕疵可指。

又，刑法上之法規競合與法條競合，係不同之概念，其法律效果亦屬有間。

原判決理由認定被告等所犯輸入偽藥罪，非法輸入化學合成麻醉藥品罪及私運管制物品罪；

以及所犯運輸毒品罪與私運管制物品罪，各為一行為所觸犯之法規競合（原判決第七頁第九行至第十九行），又將法規競合與想像競合混為一談，併有可議。

以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又本件係毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依公布施行後之規定處理之，併予指明。

關於上訴人陳真如部分：被告之父母以法定代理人之資格為被告利益獨立上訴，必以被告係無行為能力人或限制行為能力人為前提要件；

乙○○業經成年，且非禁治產人，其父陳真如既無法定代理人之資格，自無獨立上訴之餘地，其上訴自應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十 日
Ｚ