最高法院刑事-TPSM,87,台上,2427,19980716

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四二七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月二十四日第二審判
決（八十五年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六四三三、六七三七、七二一八、九四九九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於行賄部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○原為執業律師，與原為依據法令從事公務之人員之原審法院法官羅紀雄（已於民國八十四年三月二十六日停職）曾在台灣台北地方法院同儕共事而彼此熟識。

緣葉隆財於八十三年三月七日，在台北縣三重市○○街一九六號，因涉嫌賭博、施用毒品海洛因為警查獲，案經台灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）提起公訴，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地方法院）判處賭博罪部分有期徒刑四月、施用毒品罪部分有期徒刑三年二月，應執行有期徒刑三年四月。

葉隆財不服原判決，乃續委任在前開院檢擔任辯護人之上訴人提起上訴，於八十四年一月十六日由承辦法官羅紀雄開庭調查（賭博罪部分經葉隆財撤回上訴而確定），其後另定同年二月九日行言詞辯論。

葉隆財亟思脫罪，遂於八十四年一月二十三日下午五時許，前往台北市○○○路○段四十五號五樓甲○○律師事務所，央請上訴人設想辦法，上訴人以羅紀雄係其前同僚應允所請。

同年月二十七日下午三時三十分左右，葉隆財復踵律師事務所探問進行情形，上訴人因知悉：①、葉隆財所涉煙毒罪，於八十三年三月七日為警查獲時所採之尿液，非但於八十三年三月十一日經台北市立療養院檢驗出嗎啡陽性反應，嗣於板橋地方法院審理時，更經法務部調查局（下稱調查局）複驗有煙毒陽性反應，該局於檢驗前並曾另函答覆板橋地方法院就服用含可待因藥物者之尿液，以該局之檢驗方法不會有誤判為有煙毒反應，因而依尿液檢驗結果，葉某吸毒犯行，事證甚明，諉難翻異。

②、葉隆財於八十三年三月七日首次警訊時被問及：「最近有否服用其他藥物﹖」時，僅答稱：「有服用清肝之藥品及清草燉之漢方。」

等語，不曾述及有感冒病症，進而就醫服藥等影響尿水檢驗之事由；

因而與其遭起訴後在板橋地方法院審理時，始改稱為警查獲之前，因感冒曾至英仁醫院求診服用醫師處方之藥物及至吳仁愛藥房購買華孚咳嗽糖漿服用，該二種藥物中含有可待因成份，致尿水檢驗可能遭誤判為有嗎啡反應云云，先後所供不符，有違案重初供之經驗法則，已難為人採信。

③、葉隆財另於前揭警訊中被問及：「你有認識吸毒之朋友嗎﹖為何他人密告你吸用毒品﹖」時答稱：「沒有吸毒之朋友，我亦不知為何人家要害我。」

等語，非但未提及已因吸毒遭警查獲之友人王永山，遑論曾至王永山住處而誤吸王永山摻有毒品之香煙等情；

迨至板橋地方法院向調查局函詢，得知服用含可待因藥物尿水檢驗不致誤判，並將葉某尿液送該局複驗，葉某前揭服食含可待因藥物辯詞，已難掩飾時，再改口辯稱葉某於八十三年三月六日晚上，曾至王永山住處誤吸王永山摻有海洛因毒品之香煙云云，如此隨案件審理之步調，於案情逐漸明朗之際，再更改辯詞唐突提出，且不惜與前揭服用含可待因藥物尿水檢驗可能誤判辯詞抵觸矛盾，顯已違背常理，臨訟串供之情殆已昭然，法官實無採信之可能。

④、板橋地方法院審理法官已就葉某前揭辯解予以批駁，判決葉某有罪，上訴後由羅紀雄受命調查承審，而羅紀雄擔任法官學驗俱優，素以精明著稱，更不可能受矇蔽扭曲事實真象，因而除非其受賄，違背職務，故為枉法裁判，否則葉某實難逃法網，乃告以情況不樂觀，恐要判罪，需再努力。

八十四年二月九日上午該案言詞辯論庭結束後，羅紀雄依辯論之情狀，認於評議時，倘由其違背職務，隱蔽葉某前揭警訊不利之供詞，並曲解調查局之鑑定報告，再採用葉某編串之事證，可獲合議庭同意撤銷改判葉某無罪，有機會索取賄賂，即以電話聯絡上訴人未遇；

下午三時五十七分，復撥0000000號電話找得上訴人，先以：「朋友抽煙的事情喔！」，提示上訴人商談葉隆財吸毒案件，迨上訴人會意，答以「嘿！我知！嘿！」後，即以「那個……我本來我是想說……可能是那個……啊最後……」表達其知葉某吸毒不利證據，原預定評議判決有罪，但現在有機會改判。

上訴人見機不可失，急答以：「你晚上在不在﹖」欲與羅紀雄約會談論，羅紀雄知上訴人有意私下接觸，即再以：「或許可以……可以再研究一下……」。

「啊！本來也是沒……沒什麼……看有沒有要研究﹖」強烈暗示其可操縱判決結果。

經上訴人答應：「要！要！」以後，羅紀雄為加強甲○○信心，更以「要研究喔！但是那個……我有稍為和那個……。」

「和、和、和我哥哥（指合議庭審判長）喔……」。

示意上訴人其有把握取得審判長同意，撤銷改判無罪，引起上訴人高度興趣，二人隨在電話中相約同日下午五時三十分許，在台北市○○○路司法院前見面研議。

話畢，上訴人旋交代其行政助理吳麗美通知葉隆財於同日下午六時三十分前來律師事務所，自己則踐約與羅紀雄晤談如何判決葉隆財無罪及行收賄相關事宜。

談妥後上訴人返回事務所見已依通知前來等候之葉隆財，二人即基於行賄有審判職務之羅紀雄之共同犯意，議定葉隆財在翌日下午五時三十分左右，準備新台幣（下同）一百萬元帶來甲○○律師事務所。

上訴人為告知業已談定行賄事，並於八十四年二月十日上午七時五十三分，電告羅紀雄事已決定，相約晚上見面。

羅紀雄如前一日相見之時地佇候上訴人無著，復於同日下午五時四十四分電催，始知上訴人開庭未歸。

同日下午六時許，葉隆財如約將一百萬元付予甫回事務所之上訴人。

上訴人得款未幾，即接獲羅紀雄之來電，二人相約同日晚上六時四十分左右，在台北市○○○路、衡陽路口東方出版社前會面。

屆時上訴人自行開車攜帶葉隆財所備之一百萬元賄款抵東方出版社，將羅紀雄接上車後開車前行，在車行途中，上訴人把該筆賄款交付羅紀雄。

羅紀雄收受賄款後，囑上訴人將車駛往台北市○○路新公園附近供其下車。

羅紀雄因索得此不法款項，果違背職務評議時，故意隱蔽葉某警訊不利之供詞，並曲解調查局之鑑定報告，再採用葉某編串之事證，而獲合議庭同意，終於八十四年二月十六日，將原判決撤銷，改判葉隆財無罪。

事後羅紀雄惟恐此不法判決東窗事發，尚於八十四年三月一日晚上九時五十分，在與上訴人電話中，要上訴人轉囑葉隆財不可再吸毒，以免被查覺。

又上訴人於偵查中自白行賄犯行等情。

因而第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同對於依據法令從事審判職務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之罪刑，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷事實之基礎，苟尚有必要證據未經依法調查，率行判決，即屬違背法令。

依原判決所認定之事實，上訴人於八十四年二月九日上午上開葉隆財煙毒案件審判期日前，並未與該案受命法官羅紀雄有所聯絡，而係於辯論終結當日下午三時五十七分，羅紀雄始以電話聯絡上訴人，相約於同日下午五時三十分許，在台北市○○○路司法院前見面研議交付賄賂情事。

另羅紀雄於調查中稱：上開葉隆財煙毒案件於八十四年二月九日辯論終結後，連同同次開庭審理終結之其他案件，均於當日下午四時左右全部評議完畢等語（見偵字第七一二八號卷第十二頁）。

如果上開所認及所稱無訛，則於八十四年二月九日下午三時五十七分許，上訴人與羅紀雄相約見面研議交付賄賂，及嗣後上訴人交付上開賄款予羅紀雄時，該葉隆財之煙毒案件，似已評議完畢。

原判決謂羅紀雄索得上開賄款後，始違背職務於評議時，故意隱蔽葉隆財警訊不利之供詞，曲解調查局之鑑定報告，再採用葉隆財編串之事證而獲得合議庭同意，改判葉隆財無罪云云，顯有認定事實與卷證資料不相符合之違法。

另證人即上開葉隆財煙毒案件之審判長李宗榮及陪席法官張明松均證稱：伊等與羅紀雄一致評議葉隆財無罪，該案件於八十四年二月九日辯論終結後，究係當天下午或隔天早上評議，已記不清楚等語（見同上偵查卷第一二四至一二八頁），則該葉隆財煙毒案件究竟何時、日評議完畢，仍欠明瞭。

其實情如何﹖此與認定羅紀雄有無成立對於違背職務之行為，收受賄賂罪行，及上訴人是否觸犯對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪行至有關係。

原審未再深入調查，明白審認，遽行判決，亦屬違誤。

㈡上訴人行為後貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，原判決未予比較適用，已屬無可維持。

另按修正後貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪之刑度，雖提高一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

但其第三項修正為在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。

而依刑法第六十六條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑二分之一；

但同時有免除其刑之規定者，得減至三分之二。

原判決所認上訴人上開行賄犯行縱然屬實，既經上訴人在偵查中自白，則依修正後貪污治罪條例第十一條第三項規定，得減輕其刑至三分之二，減輕後刑度為四月以上二年四月以下有期徒刑，較修正前減輕其刑二分之一之六月以上三年六月以下有期徒刑為輕，修正後之法律顯較有利於上訴人。

原判決適用修正前貪污治罪條例第十條第一項論處，亦屬可議。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十一 日