最高法院刑事-TPSM,87,台上,2431,19980716

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四三一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七
年五月七日更審判決（八十六年度上重更㈠字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第三四六七、三六五二、八○七八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由原判決認定上訴人甲○○與李成功、陳進丁（已判決確定）等人基於同時販賣毒品海洛因及非法販賣化學合成麻醉藥品牟利之概括犯意聯絡，先由上訴人囑李成功於民國八十五年一月一日承租高雄市苓雅區○○○路八三巷十二號房屋，俾便用以藏匿及分裝海洛因及安非他命之用。

上訴人乃向綽號「阿男」者之男子，大量購入海洛因及安非他命，而由李成功負責將上述購入之海洛因及安非他命，提供交由有概括犯意聯絡之鄭坤忠（已判決確定）對外販賣。

陳進丁除提供其所有之000000000號行動電話予鄭坤忠使用外，並負責送貨及接送買主。

鄭坤忠以其租用0000000號秘書公司電話，及陳進丁提供之行動電話作為對外交易聯絡之用。

鄭坤忠出面於八十五年一月初，在原審法院所在地附近某處，以新台幣（下同）八萬元之價格，出售海洛因半兩予柯世銘；

又於八十五年一月中旬某日，在高雄市○○路亞哥賓館附近某處，以八萬元之價格同時出售海洛因及安非他命各半兩予柯世銘；

復於八十五年一月底某日，在高雄市○○區○○路一五○五號七樓之五鄭坤忠租住處，以十二萬元之價格，同時出售海洛因半兩及安非他命一兩予柯世銘。

因柯世銘於前開第三次交易時，無法付足價款（尚欠三萬五千元），鄭坤忠徵詢上訴人意見後，同意柯世銘交付具有殺傷力之改造玩具手槍一枝，抵償上述尚欠之價款，並將前開改造玩具槍枝拿至上址三多二路租屋處，交予上訴人收受，其二人未經許可無故而共同持有之。

八十五年一月三十一日中午十二時十分許，上訴人在高雄巿苓雅區○○○路一○○巷二六號之一二樓處所，為警查獲其係通緝犯，及有施用海洛因與非法吸用安非他命，被檢察官諭知收押。

八十五年二月二日利用其妻劉富英、李成功、鄭坤忠前往臺灣高雄看守所探視之際，囑李成功轉告鄭坤忠，將藏放在上址租住處之海洛因、安非他命及攪拌器等分裝工具，轉移至高雄巿鼓山區○○路一五○五號七樓之五鄭坤忠租屋處藏放。

嗣柯世銘於八十五年二月三日十五時許，在臺南巿民生路世華飯店附近某民宅為警查獲，因其持有不少之海洛因及安非他命，據其供出來源。

警方為誘捕之目的，乃授意柯世銘打電話聯絡鄭坤忠，佯稱欲購買海洛因及安非他命。

洽妥後，警方乃於翌日凌晨一時許，帶同柯世銘至高雄巿鼓山區○○路之亞哥理容院內，捕獲依約前來販賣海洛因及安非他命之鄭坤忠、陳進丁、李成功。

並於同日零晨一時三十分許，至高雄巿鼓山區○○路一五○五號七樓之五鄭坤忠租屋處，扣得尚未賣出之海洛因磚一塊及粉狀海洛因七包、安非他命一大包，上訴人所有供販賣分裝用之空袋四包、電子秤一台、攪拌器二台，陳進丁所有供販賣聯絡用之行動電話一支。

又於同日凌晨二時三十分許，至高雄巿苓雅區○○○路八三巷十二號之一，扣得販賣分裝殘餘之海洛因一包、安非他命一包、上訴人所有供販賣分裝用之攪拌器一台，及由上訴人、鄭坤忠共同持有具有殺傷力之改造玩具手槍一支等情。

因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決認定上訴人第三次係以十二萬元之價格，同時出售海洛因半兩及安非他命一兩予柯世銘。

因柯世銘無法付足價款，尚欠三萬五千元，鄭坤忠徵詢上訴人意見後，同意柯世銘交付具有殺傷力之改造玩具手槍一枝，抵償上述尚欠之價款等情。

依此一認定之事實，上訴人係因抵購海洛因及安非他命之價款，而收受柯世銘交付之具有殺傷力之改造玩具手槍一枝。

則上訴人所犯槍礮彈藥刀械管制條例之未經許可無故持有具有殺傷力槍枝罪，與所犯之販賣毒品罪及非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分，即具有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣毒品罪處斷。

但原判決竟從一重之非法販賣化學合成麻醉藥品罪論處，自有適用法則不當之違法。

且槍礮彈藥刀械管制條例已於八十五年九月二十五日公布施行，對於上訴人此部分之行為自應比較新舊法之適用，本院前次判決發回意旨已予指明，原判決仍未比較適用，此項瑕疵依然存在。

㈡原判決認定上訴人於『八十五年二月二日』利用其妻劉富英、李成功、鄭坤忠前往臺灣高雄看守所探視之際，囑李成功轉告鄭坤忠，將藏放在上址租住處之海洛因、安非他命及攪拌器等分裝工具，轉移至高雄巿鼓山區○○路一五○五號七樓之五鄭坤忠租屋處藏放等情。

但依卷內台灣高雄看守所函附之被告接見登記表及增加接見申請單（見原審更審卷第一二一、一二二頁）所載，劉富英等人接見之日期為八十五年二月三日，原判決認定之事實與前揭卷內證據資料不符，難認適法。

㈢檢察官起訴書記載「甲○○在查獲前，即將安非他命、海洛因、分裝袋、電子秤、攪拌機等物，交予知情之其弟李成功轉交鄭坤忠、陳進丁二人，委託其繼續販賣予不特定人，以牟取不法利益」等語。

此部分是否成立犯罪，原判決未予審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。

㈣按毒品危害防制條例已於八十六年十月三十日修正，並於八十七年五月二十日公布施行，同月二十二日生效。

原判決未及比較新舊法之適用，亦欠允當。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十一 日