最高法院刑事-TPSM,87,台上,2462,19980717

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四六二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八
十七年四月七日第二審判決（八十六年度上重訴字第九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三七六九號、第二六六一六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷發回（販賣毒品海洛因）部分：本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，夥同共犯蔡尚文、吳順欽（均經第一審判決論處罪刑確定）意意販賣毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命牟利（上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，經原判決論處罪刑後，上訴不服提起第三審上訴，未敍述上訴理由，另以程序駁回，詳如後述），乃於民國八十二年十月底某日，共同出資新台幣（下同）九十八萬元，由吳順欽與上訴人攜款南下高雄市某處，向綽號「耀宗」之不詳姓名成年男子，販入重約九台兩之毒品海洛因磚一塊，返回彰化縣溪湖鎮○道街二三四巷五八號租住處平分後，供俟機販賣牟利，上訴人又承前開販賣牟利之概括犯意，於同年之十一月五日再度合資九十萬元，由上訴人聯繫綽號「耀宗」者談妥販入金額、數量及地點後，囑不知情之不詳之人書寫下「00000000000000000000000000耀宗開封路、六合路與七賢路中間」等字樣在一紙條上，隨後由上訴人將該字條交予吳順欽攜款南下找「耀宗」，吳順欽於當日即包租不知情之黃長安所駕駛○Ｅ－○○五號計程車南下高雄市，吳順欽抵高雄市後即聯絡綽號「耀宗」者，約至高雄市○○○路與林森一路口附近品宣茶藝館見面後，隨即搭乘綽號「耀宗」者所駕駛之汽車轉至高雄市某處，當場交付所攜之現金九十萬元，向「耀宗」販入海洛因壹塊（淨重叁佰肆拾公克）、得手後即搭乘原車返回彰化，車行至國道中山高速公路岡山收費站時，為法務部調查局台北市調查處調查人員查獲，扣得吳順欽所持有上開毒品海洛因、前開字條一張，並循線查出蔡尚文及上訴人等情。

因將第一審判決關於販賣毒品部分撤銷，仍論處上訴人共同連續販賣毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠、查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，為修正前之肅清煙毒條例第十二條前段及修正後之毒品危害防制條例第十八條第一項前段所明文，乃刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，係採義務沒收主義，故查獲之毒品，除能證明業已不存在之外，均應依法宣告沒收銷燬之，不以當場搜獲扣押之毒品為限。

又共同正犯，應就全部之犯罪行為共同負其責任。

本件第一審判決，原依公訴意旨，認定上訴人與蔡尚文、吳順欽共同意圖營利，並基於概括之犯意，共圖販賣毒品海洛因牟利，而於八十二年十月底某日，共同出資第一次向綽號「耀宗」者販入重約九台兩之海洛因磚一塊，經三人平分後，業已連續在彰化地區販售予不特定之人等情。

原判決則於事實欄內，改為認定上訴人與蔡尚文、吳順欽第一次販入之上開重約九台兩海洛因磚一塊，經三人平分後，僅俟機販賣而尚未售出；

並於理由欄二內，說明未見有何證據足認曾於何時何地售予何人等出售行為，第一審判決認平分後對不特定人為販賣行為，即屬缺乏事證，而有不當，為無可維持應予撤銷改判之理由。

然原判決就此部分所查獲之重約九台兩海洛因，既未說明業已滅失而不存在，又未依法諭知沒收銷燬，顯屬於法有違。

㈡、共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，除須無瑕疵可指外，仍應依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，若無法證明與事實相符，即失其證據之證明力，不得採為其他共同被告犯罪事實認定之依據。

上訴人始終堅決否認有本件之共同連續販賣海洛因之犯行。

而原判決認定上訴人有於八十二年十月底某日，夥同蔡尚文、吳順欽意圖販賣營利，而共同出資向「耀宗」者販入約九台兩重海洛因磚之第一次犯行，無非僅以其共犯關係之共同被告蔡尚文在法務部調查局（下稱調查局）彰化縣調查站訊問時所供，及吳順欽在檢察官初訊之供述，為唯一之論據，至吳順欽在調查局台北市調查處調查時所供，祇及於第二次被查獲之事實，此外似乏其他證據資料足資證明上訴人有此部分之犯行，況蔡尚文、吳順欽二人在第一審及原審審理時，已翻異前供，一致否認有此部分所謂第一次之行為（見第一審八十三年度重訴字第四號卷八十三年五月十一日筆錄。

原審卷第一一六頁反面、第一一七頁反面）。

乃原審就此部分並未依法調查其他必要之補強證據，率爾於判決內認定上訴人有此部分之犯罪事實，已難謂為適法。

又原判決認定上訴人有第二次犯行所憑之證據中，吳順欽於調查局台北市調查處訊問時，及檢察官偵查中，均僅供認係受託代蔡尚文及上訴人二人南下向「耀宗」者購買海洛因而已，否認伊有合夥出資之情事（見偵查卷調查筆錄，及八十二年十一月六日、十一月二十九日偵訊筆錄），嗣後蔡尚文、吳順欽二人復改謂此部分係伊二人所為，與上訴人無涉（見第一審八十五年度重訴緝字第一三號卷第六十六頁反面、第六十七頁、第七十六頁，原審卷第五十六頁反面、第五十七頁、第九十八頁反面、第九十九頁），對調查人員在吳順欽身上查扣上訴人所有自用小客車行車執照一紙，上訴人辯稱係遺失之執照，有申報遺失（第一審八十五年度重訴緝字第一三號卷第九十三頁），另在吳順欽身上查獲之海洛因、字條等扣押物，及證人黃長安之證言，似不足以證明上訴人有參與此部分之犯罪，則此部分之實情如何﹖猶欠明瞭，原審未予究明釐清前，遽行判決，亦屬違背法令。

上訴意旨雖未執以指摘，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣毒品部分，有發回更審之原因。

又原審判決後，肅清煙毒條例已修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布施行，同月二十二日生效，更審裁判時，對上開法律之變更，應併注意及之，且本件此部分係修正施行前繫屬之案件，應依修正後之規定程序處理之，而適用一般上訴程序，上訴人雖提起上訴而未敍述理由，因此部分之宣告刑為無期徒刑，原審復依刑事訴訟法第三百四十四條第四項之規定依職權送本院審判，自應視上訴人對此部分已「合法上訴」，併予指明。

駁回（販賣化學合成麻醉藥品安非他命）部分：按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人被訴販賣安非他命，經原判決論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（處有期徒刑八年，褫奪公權四年）後，上訴人不服於八十七年五月一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日