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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月二十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第四八○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第五七○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○行賄及乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回更審（即甲○○行賄及乙○○、丙○○）部分：本件原判決認定上訴人丙○○為國營之中國石油股份有限公司台灣營業總處（下稱中油公司）桃園營業處中壢營業站富岡加油站代理值班站長，上訴人乙○○為該營業站埔心加油站加油工，均為依據法令從事公務之人員，且均為從事業務之人。
上訴人即被告甲○○係新竹市○○○街三六號一樓益欣通運股份有限公司（下稱益欣公司）、怡欣汽車貨運股份有限公司（下稱怡欣公司）之副理，甲○○為幫助不知情之益欣、怡欣二公司逃漏營業稅，竟與在桃園縣楊梅鎮○○路五七四號富岡加油站服務之丙○○商洽，均基於概括之犯意，自民國八十一年一月間起至八十二年一月間，由丙○○對於其代理值班站長職務上所主管顧客加油須登打統一發票之業務，明知怡欣、益欣公司並未在其加油站加油支付價金，竟違背其職務上之行為，先後多次在其職務上製作之三聯式統一發票買受人欄登打益欣公司統一編號00000000號，或怡欣公司統一編號00000000號，及油品、數量、金額等不實事項，將其中第一、二聯撕下，按月集中，嗣在新竹縣竹東鎮○○路八二一號其住處或新竹地區某處，交付甲○○，各月製交發票所載金額累計如原判決附表一所示。
丙○○則就其違背職務之行為，自甲○○處取得按發票金額百分之二計算如該附表一所示之金錢。
甲○○又請丙○○與在楊梅鎮○○○路○段三○八號埔心加油站服務之乙○○商洽，由乙○○提供登載不實之發票予甲○○，作為幫助怡欣、益欣公司逃漏營業稅之用，甲○○願給予相同比例之代價，經乙○○同意，乙○○自八十一年一月間起至八十二年二月一日止，基於概括犯意，一如上述丙○○所為，對其加油工職務上所主管顧客加油須登打統一發票之業務，或趁其代理同站其他售柴油之加油工工作時，明知怡欣、益欣公司並未在其加油站加油支付價金，竟違背職務上之行為，製作售油予怡欣、益欣公司不實事項之統一發票，將其中第一、二聯撕下，或先登打益欣等二公司之統一編號、油品名稱、數量，金額留白，將第一、二聯撕下，於下班後再將該第一、二聯裝上收銀機補上數量，按月彙整，送至丙○○家中，再由彭某轉付甲○○，甲○○則對乙○○此違背職務之行為，依發票金額百分之二計算支付金錢，並經由丙○○轉交乙○○（乙○○製交發票之金額與所得財物如原判決附表二所示）。
甲○○取得上開丙○○、乙○○製作不實登載之發票後，將之交予公司，使怡欣、益欣公司人員於該期間每二個月一次，以該等發票作為各該公司之進項憑證，扣抵營業成本，持向新竹市稅捐稽徵處申報而行使，甲○○因而幫助該二公司先後逃漏如原判決附表四稅額欄之營業稅，足以生損害於中油公司業務之管理及稅捐機關之稅收。
上訴人丁○○係曳引車司機，其車靠行榕泰通運有限公司（下稱榕泰公司）營業，竟基於概括犯意，經與乙○○商洽，獲得乙○○同意，而乙○○亦基於同一違背職務收受賄賂之概括犯意，二人約定以上開方式取得發票，交予丁○○幫助其所靠行公司逃漏稅捐，乙○○則就此違背職務之行為，自丁○○依發票金額百分之五取得利益，自八十一年九月十六日起至八十二年二月一日止，由乙○○以先登打榕泰公司統一編號00000000號，及油品名稱，將數量、金額空白，並將第一、二聯撕下，於下班後再補打數量、金額方式，作成不實發票，又於八十一年十二月二十一日至八十二年二月一日，應丁○○請求，登打怡泰貨櫃運輸股份有限公司（下稱怡泰公司）統一編號00000000號及油品名稱，並以上開同一方式作成不實登載之發票，按月彙整，先後交付丁○○（乙○○製交發票之金額，與自丁○○處依約定即發票金額百分之五比例交付之金錢，如原判決附表三所示），丁○○將該發票交由榕泰、怡泰公司人員持為各該公司之進項憑證，扣抵營業成本，向台北縣稅捐稽徵處及基隆市稅捐稽徵處申報而行使，足以生損害於中油公司業務之管理及稅捐機關之稅收，並幫助榕泰、怡泰公司分別逃漏如該附表三稅額欄所示之營業稅。
丙○○、甲○○於其犯罪被發覺前向法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）自首而接受裁判，乙○○於偵查中自白等情，因而撤銷第一審依對於主管之事務直接圖利罪，論處乙○○、丙○○、甲○○罪刑之判決，改判依牽連犯關係論處乙○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；
甲○○亦依牽連犯關係，論處連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，雖非無見。
惟查：㈠二人以上共同收受賄賂，應負共同責任。
是共犯貪污所得財物，應諭知連帶沒收，不得分別諭知沒收。
原判決認定原判決附表二所示虛開之發票及乙○○所得之利益二十九萬二千四百八十八元（新台幣，下同），均由丙○○轉交，並由丙○○居間介紹，是乙○○、丙○○二人就該附表二所示犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第二頁反面、第五頁正面末一行至反面第二行），則依上說明，就乙○○、丙○○共同收受之賄賂二十九萬二千四百八十八元部分，自應諭知連帶沒收，原判決主文第二項卻分別諭知沒收，難謂適法。
㈡現行貪污治罪條例第十一條第三項規定：犯前二項（按即行賄）之罪而自首者，免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
本件依原判決所認定之事實，甲○○對於依據法令從事公務之人員乙○○、丙○○二人，關於違背職務之行為交付賄賂，其犯罪時間為八十一年一月至八十二年二月一日，並認甲○○多次交付賄賂行為，時間緊接，犯意概括，應依連續犯論以一罪。
上開事實如果不虛，則參諸刑法第八十條第二項規定，八十二年二月一日即為甲○○犯罪行為終了之日。
卷查，甲○○於八十二年三月五日向桃園縣調查站自首而接受裁判（見偵卷第十七頁正面，一審卷第八十頁正面），按諸上開規定，就甲○○行賄部分，自應諭知免刑之判決。
原判決未就甲○○是否於犯行賄罪後自首加以論斷，亦未就何以不適用前開法律規定敍明理由，仍依牽連犯關係從一重論處甲○○行賄罪刑，顯有判決不適用法則及理由不備之違法。
㈢有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否正當之準據。
又原判決附表為事實之一部分，自應前後相連貫。
原判決附表三所載八十一年十一月部分，其稅額欄僅記載：「榕泰公司八十一年十一至十二月合計」等字樣，究竟該兩個月份之稅額合計若干，原判決並未明白認定，亦有未洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認就上開部分仍有撤銷發回更審之原因。
至幫助逃漏稅捐、行使業務上登載不實文書及原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
駁回（即甲○○詐欺及丁○○）部分：
㈠甲○○詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。
上訴人甲○○被訴連續詐欺部分，原判決係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑。
查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
㈡丁○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人丁○○因行賄案件，不服原審判決，於民國八十七年一月十六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日
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