設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四六七號
上 訴 人 乙○○ 男
丙○○ 男
甲○○ 女
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年七月三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第九七八○、九九四五號、投偵字第六七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係南投縣警察局埔里分局刑事組小隊長，負責刑案偵查及流氓提報等職務，為公務人員，於民國八十一年七月十一日查獲施代明（已判罪確定）及上訴人甲○○聚眾賭博營利，予以移送偵查起訴判罪，並予提報為流氓，經複審認定王、施二人收受告誡書後，深恐遭受感訓處分，事為乙○○之友即上訴人丙○○知悉，丙○○擬予協助，即囑王、施二人備款，於八十一年十二月二十四日下午二時許，在南投縣埔里鎮○○路「你會紅」ＫＴＶ店包廂內與乙○○、丙○○會晤，由乙○○向王、施二人教導以遷移戶籍等方法規避流氓取締，並允諾如有傳喚、逮捕等情事，即事先通風報信，俾王、施二人得以逃逸，丙○○乃以右手出示二指，向王、施二人暗示要各給乙○○賄款二萬元（新台幣，下同），因施代明未備現金及紅色袋，乃由甲○○代墊，將現款各二萬元各置於一紅包袋內，將二包交與丙○○㩗至包廂門外，交付乙○○，乙○○收受後即未再進入包廂等情，因將第一審判決諭知上訴人等均無罪部分撤銷，改判論處乙○○及甲○○、丙○○以關於違背職務之行為收受及交付賄賂罪刑，無非以施代明在偵審中之自白與甲○○在調查局中機組（下稱中機組）調查時之供述情節相符，及施代明提出之錄音帶為其主要論據，固非無見。
惟查：㈠、調查局就施代明提出由中機組扣案之錄音帶鑑定結果固認該錄音帶「發現有中斷之痕跡，如能證明確係原始母帶，則應無剪接……偽造之情事」，但該鑑定通知書又載稱「由於本局現有技術尚無法驗證該錄音帶是否即屬母帶，因此無法研判該痕跡是否係因事後拷貝時刪剪部分內容而造成」（上訴字卷頁九十），上訴人等就此於原審聲請囑託其他專家機關（如刑事警察局、憲兵學校鑑識組等）鑑定，原判決恝置不理，已難昭折服，又上訴人丙○○及甲○○於偵查中分別辯稱「在你會紅ＫＴＶ時，我們換了三個地方，拖了二個多小時，但是錄音帶只有三、四十分鐘，有斷章取義之嫌」及「我有向施代明說（乙○○）最後沒有拿錢，錄音沒錄到」（投偵字卷頁一四七反面），究竟是否可採，原判決未予審酌論斷，亦嫌查證未盡。
㈡、施代明、甲○○及丙○○在中機組初訊分別供稱「由甲○○拿出四萬元現金，用紅包袋裝妥，在包廂外交給丙○○」（投偵字卷頁一一二頁，並於檢察官偵查中供稱未親眼目睹丙○○交款與乙○○－同卷頁一四七）、「我將此二紅包交給丙○○，鄭……於廁所中交給乙○○，並同時到包廂」及「甲○○有從上衣口袋拿錢企圖向乙○○行賄之動作，但遭到乙○○當場制止，並予拒絕，乙○○並立即走出包廂」（同上卷頁十五、九），原判決遽謂施代明之自白與甲○○在中機組所供經由丙○○轉交賄款情節相符，亦與卷證不盡適合。
㈢、歷審依上訴人等聲請所傳訊於八十一年十二月二十四日下午同在你會紅ＫＴＶ店之證人洪緞、簡淑美、許明珠、柯俊誠俱證稱未聞見上訴人等之間有談論或交付收受紅包情事，證人黃媚供證甲○○有向施代明答稱未交款給乙○○，證人邱鳳英、李慶炉供證丙○○向甲○○收受之鈔票於翌日除清償消費款二千餘元外，餘款已還甲○○；
凡此俱於上訴人等有利，何以不足採納，原判決隻字未提，自嫌理由不備。
㈣、依刑法第二條第一項比較裁判時法或行為時法何者有利於行為人，應就與罪刑有關之一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之結果，為整體之適用，不得割裂事項而分別適用裁判時或行為時法中個別有利之條文，始能符合法律修正及上開條項所定原則從新例外從輕之旨。
原判決就上訴人等三人所犯罪名之法定刑，適用行為時之修正前貪污治罪條例條文，就其等所得或所交付財物在新台幣五萬元以下及甲○○在偵查中自白等減輕其刑事項，適用裁判時之修正後貪污治罪條例條文，其適用法則，亦有不當。
以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十七 日
Ｍ
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