最高法院刑事-TPSM,87,台上,2474,19980723


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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四七四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
庚○○
丁○○
共 同
選 任辯護 人 楊昌禧律師
上訴人即被告 丙○○
乙○○
戊○○
被 告 己○○
右上訴人等因被告等殺人案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月十五日第二審更審判決(八十六年度上重更㈡字第三○號,起訴案號:台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一一四八、一二八五、一二九二、一九四二、二四四五、四三六八號),提起上訴,本院判決如左:

主 文

原判決撤銷,發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○(綽號老大)、庚○○(綽號不良)、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○等六人與被告己○○,於民國八十四年一月五日凌晨三時許,與劉蕙如前往高雄市苓雅區○○○路八十三號二樓「天天CDK」店A十六室包廂內飲酒,丁○○並拿新台幣(下同)二千五百元給店內員工徐偉剛要求店內服務生去買洋酒。

未幾該CDK店花名「如意」之公關小姐陳雅雯進入A十六包廂內以訪檯名義招呼客人時,甲○○即要求陳雅雯須坐檯陪酒,經陳雅雯告知「伊只是訪檯,不是坐檯,依店內規定不可坐在客人旁邊」而婉拒此舉,惟後因丁○○亦要求陳雅雯坐在甲○○旁邊,陳雅雯才暫坐其旁,未幾,甲○○復要求陳雅雯脫下外衣,陳雅雯不依,甲○○即將其衣服扯破(毀損部分未據告訴),陳雅雯不堪受辱,哭著砲出A十六包廂房,斯時因氣氛不佳,酒亦未送來,甲○○即稱:「要給他們好看」,丁○○即提議離去,一同起身下樓而去。

其間,綽號「甲等」之己○○即拾取店內樓梯間之燒金紙鐵筒蓋擲打牆壁之電燈,因聲響驚擾該店服務生莊威翔(已於八十五年二月二十日死亡)、徐偉剛、楊明榮,又因陳雅雯先前受辱及見丙○○未行結帳並破壞店內物品,莊威翔即持高爾夫球桿偕同楊明榮追下樓去,並追問究係何人丟擲鐵筒,甲○○聞訊後,隨即喊稱「喝的不爽,不付,否則又怎麼樣」等語,莊威翔即持高爾夫球桿毆打己○○,丙○○則奪下莊威翔所持之高爾夫球桿,甲○○亦向前幫忙,此時該店內服務生聞聲亦持木棒下樓幫忙,庚○○見丁○○已將賓士轎車開至門前,即趁勢提議大喊:開車廂,拿傢伙來等語,經徵得大夥七人一致同意後,衝向前開寶士轎車打開後車廂,與丁○○打開事先即藏放之木棍、球棒之後行李箱,分別遞送予丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、己○○等人,旋即共同基於傷害之犯意,分別追打服務生莊威翔(未受傷)、楊明榮及徐偉剛等人,劉蕙如見狀驚駭站立於該店騎樓下之賓士車旁不知所措,旋己○○即緊追莊威翔,庚○○亦持木棍追打楊明榮,戊○○則持棒擊打徐偉剛,致楊明榮、徐偉剛身體多處受傷。

(丙○○等七人傷害罪部分業經判決確定)。

適有身著便衣之高雄市政府警察局苓雅分局凱旋派出所警員黃望宗與友人潘東燦(即天天CDK店實際負責人)在V六包廂內飲酒,因見多人於深夜滋事,乃與潘東燦下樓趨前表明其為管區警員,欲行勸止庚○○、戊○○、己○○,及追打徐偉剛、莊威翔、楊明榮等人後再行折返該店之丙○○、乙○○、丁○○與甲○○等七人不得滋事,並高喊「不要打了」、「不要打了」,混亂中,丙○○、甲○○、丁○○、乙○○、庚○○、戊○○六人,以為黃望宗係CDK店員工,詎竟另行基於共同殺人之犯意聯絡及行為分擔,先由甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等四人分持棍棒、雨傘、及奪來之高爾夫球桿朝黃望宗頭部之要害處及身上手臂等處揮打,黃望宗受創負傷被追打至中正路與尚信街之車道上,庚○○及戊○○猶不罷手,於追打服務生未果後,再趨前揮打黃望宗,庚○○並持一球棒猛擊黃望宗頭部數下至傷重不醒人事倒地,甲○○並以腳踢已倒地不起之黃望宗頭部,丁○○見狀旋即衝往停車處駕駛上開賓士轎車搭載丙○○、乙○○、甲○○及庚○○、戊○○等六人逃離現場,己○○亦駕駛上開箱型車尾隨其等之後,揚長而去。

嗣黃望宗即由潘東燦及該CDK店服務人員緊急送往高雄市○○路一三七號邱綜合醫院急救,延至同年月八日上午五時許,因頭部外傷、腦出血不治死亡等情。

因而撤銷第一審關於甲○○、庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○殺人部分之判決,改判論處甲○○等六人共同殺人罪刑。

又以公訴意旨略以被告己○○有參與前揭共同殺害警員黃望宗之犯行,因認己○○涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌云云。

惟經審理結果,不能證明己○○犯殺人罪,因而撤銷第一審關於論處己○○殺人罪刑部分之判決,改判諭知己○○無罪,固非無見。

惟查:㈠、有罪之判決書,其事實之記載與理由之說明或卷內證據資料須相一致,始稱適法。

若不相符合互生齟齬,即屬判決理由矛盾,按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定,其判決當然為違背法令。

原判決事實欄記載莊威翔持高爾夫球桿毆打己○○,嗣庚○○與丁○○打開汽車後行李箱,將木棍、球棒分別遞送予丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、己○○等人,旋七人即共同基於傷害之犯意,分別追打服務生莊威翔、楊明榮、徐偉剛等人,己○○即緊追莊威翔,黃望宗見狀,趨前勸止己○○等七人不得滋事等情。

亦即認定己○○有持棍棒共同追打莊威翔等人。

但原判決理由貳則說明己○○於雙方互毆時先被打倒於地,並未持棍棒,待其倒地起來時,聽到丙○○喊「溜」,即駕箱型車離開等情,而認己○○未拿棍棒毆打黃望宗。

核與事實欄所載己○○被毆打後有持棍棒反擊之情節不盡相符,其有矛盾甚明。

㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據,應一律注意,詳為調查,綜合全案證據資料,本於經驗法則以定其取捨,並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故如有應調查之證據未予調查率行判決,或援引有利於被告之證據而為被告有利之認定,對於不利之證據未能證明不足採取之理由,並予說明取捨證據之理由,自屬於法有違。

查證人盧麗君於八十四年一月六日警局第二次訊問時辨認己○○、庚○○二人之口卡片後,指稱「二人均係到天天CDK店白吃白喝及打傷黃望宗等人之人,己○○即綽號『甲等』之人」(見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分刑字第一一九號B卷第二十四頁)。

上開不利於己○○之證言,何以捨而不採,未見於理由內說明,已有可議。

又盧麗君於八十四年一月五日警局第一次訊問時供稱未目擊黃望宗警員被毆打之情事(見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分刑字第一一九號A卷第二十九頁背面);

與第二次警局訊問時指認兇手之情節不符。

究竟盧麗君有無目睹事發經過﹖有待調查明白以資審認,原審未詳查究明,遽行判決,亦有未合。

㈢、原判決以證人劉蕙如於警局之證詞,據為被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、甲○○等六人共同殺人證據之一。

然查被告等辯稱劉蕙如與丁○○之父林惠文談話時,陳明警訊筆錄記載不實云云,並提出錄音帶及其譯文為證(見重訴字卷第八二、八三、九一

、九二、三二六頁)。被告等上開辯解及所提談話錄音如何不足採,原判決未於理由內說明,即屬理由不備。

㈣、被告丙○○辯稱在警局被刑求逼供云云(見上重更二字卷㈠第九十五頁、卷㈢第六十八頁背面)。

原審未調查說明上開所辯是否屬實,遽以丙○○在警局之自白據為論罪證據之一,亦有未當。

㈤、當事人聲請調查之證據,如法院未予調查,又未認其無調查之必要,以裁定駁回之,或於判決理由予以說明,而該證據與待證事實復有重要之關係,就其案情確有調查之必要者,自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

上訴人即被告庚○○、甲○○於原審具狀辯稱證人劉蕙如於事發不久即由丙○○攔計程車先行離去,未見其後發生之事,劉蕙如在警局及第一審偵審中之證言為不可採,而請求傳訊劉蕙如(見上重更二字卷㈠第八十五頁),原審亦認有傳訊之必要,而於八十六年十二月五日、十二月十九日、八十七年一月十六日、三月九日傳訊,惟劉蕙如並未到庭,原審未再傳訊,又未說明無調查之必要,於判決內說明或以裁定駁回之,而以該證人警訊中之供述,作為被告等犯罪證據之一,自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

上訴意旨分別指摘原判決違背法令,尚非全無理由,應認仍有發回更審之原因。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十八 日

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