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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二四九三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 吳承寬
張慶豐
右 一 人原審
選 任 辯護人 張賜龍律師
被 告 乙○○
甲○○
丙○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第二八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二○四一、二○七九、二一四八號），提起上訴，張慶豐由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十二年六月二十一日執行完畢。
上訴人即被告張慶豐於八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年十月廿日執行完畢，均不思悔改。
上訴人即被告吳承寬、被告丙○○、張慶豐與蔡他客等人，於八十六年三月二日下午七時許，至屏東縣恆春鎮○○路一百五十六號「金山角ＫＴＶ」飲酒作樂，席間因吳承寬與同廂房飲酒之不詳姓名男子發生不愉快，張慶豐即摔酒杯。
嗣與吳承寬有過節之該ＫＴＶ店負責人之子盧永忠（另案偵辦）知悉，而與另一不詳姓名男子，分持手槍及不明刀械，在該店前開槍射擊及以刀砍傷吳承寬，盧永忠見吳承寬受傷，即與該不詳姓名男子駕車逃逸。
吳承寬受傷後，心有未甘，圖思報復，乃令丙○○駕駛小客車，載伊及張慶豐離去，先至附近張慶豐所經營之檳榔攤，取出張慶豐所有木質球棒一支、刀械一支、木棍二支、圓形鐵棍一支、四角形鐵棒一支、圓形鐵管二支、木劍一支等凶器上車，再駛至同鎮○○路一百十二巷一號吳承寬住處，邀同甲○○、乙○○（均為吳承寬之弟）及吳正偉（係現役軍人，由軍法機關審理）等人，吳承寬再帶球棒一支，乙○○則意圖為自己犯罪之用私自携帶可供軍用具殺傷力之玩具手槍及子彈三顆。
六人上車後，吳承寬即分發所帶兇器給各人持有（僅丙○○未分發），並囑咐遇見盧永忠及其同夥之人，均予殺死，吳承寬、甲○○、乙○○、張慶豐及吳正偉等人，乃基於殺人之犯意聯絡，丙○○則基於幫助之犯意，由丙○○駕車，於同日下午十一時二十分許，到達「金山角ＫＴＶ」店後，由甲○○持球棒、吳承寬持刀械、乙○○持四角形鐵棒、吳正偉持球棒及鐵棍下車，張慶豐則留在車內，在外接應。
吳承寬等人進入屋內後，先砸毀大廳內之冰櫃等物（毀損部分未告訴），斯時據報前往該店經理室瞭解案情之屏東縣警察局恒春分局警員鄭進豐（另有警員陳建成），聽聞外面有砸物之聲，開門查看，見吳承寬等人分持刀械等兇器，即取出九○型制式手槍，表明身分，喝令吳承寬等人不要輕舉妄動，將兇器丟下，而依法執行公務，吳承寬等四人，仍不改其殺人犯意之聯絡，又基於共同妨害公務之犯意，由甲○○持球棒猛力打擊鄭進豐，鄭進豐以左手抵擋，致左手骨折，球棒因而折斷，鄭進豐受創後往後面走道逃跑，吳承寬、乙○○、吳正偉與甲○○分持刀械、球棒等凶器，在後追殺鄭進豐，而以強暴妨害其執行公務，鄭進豐遭吳承寬等人持刀、棒等兇器砍擊，致身體多處瘀傷、擦傷、左外耳道後二×一公分瘀傷、三公分至六公分刺傷、右後枕部、右外耳道後十二公分上一公分至六公分之弧形剁傷、右後枕部、右外耳道後九公分上二公分至七公分剁傷、右後枕部上方近右側顳部深○‧七公分傷口，右外耳道後一‧五×一公分瘀傷，上述傷害合併皮下帽狀腱膜出血，由左向右七×十公分。
右顱底部之右後窩線性骨折，由枕骨大孔向上貫穿後窩中央之十公分骨折，右腦半球後枕部蜘蛛膜出血九×六公分，左前額尖部出血二×一‧五公分及腦部水腫，壓擠腦室變小，左右手及右膝、左下肢、左大肢、左大腿前側均分別受有瘀、擦、刺傷，而倒於ＫＴＶ廁所前之地面，甲○○、乙○○、吳正偉、吳承寬等人見狀，乃推由吳承寬將鄭進豐掉落地上之九○制式手槍拾起，以防對方人員再持該手槍還擊，而共同未經許可持有該手槍，吳承寬將該手槍之彈匣丟棄後，走出該ＫＴＶ大門之際，適前開分局警員楊乾昇、黃岱勇亦於先前聞報前來處理，見吳承寬等人分持凶器走出，即上前表明身分，依法執行公務，令吳承寬等人放下凶器，吳承寬不從，並持該已無彈匣之九○制式手槍對準黃岱勇，黃岱勇又喝令吳承寬放下手槍，吳承寬仍不予理會，黃岱勇乃對空鳴槍示警，見吳承寬未為所動，即朝吳承寬之腳部射擊，吳承寬腳部中彈後倒地，乙○○見狀，則取上開預藏具殺傷力之改造手槍對準楊乾昇，楊乾昇喝令其放下亦不從，楊乾昇即趁黃岱勇對空鳴槍之際，將乙○○撲倒，乙○○竟單獨承上開殺人及妨害公務之概括犯意，持該改造手槍向楊乾昇頭部要害射擊，致楊乾昇左臉部被該槍枝射出之金屬彈丸擦過而擦傷，而妨害楊、黃二員之執行公務，黃岱勇乃朝乙○○腳部射擊，乙○○中彈後，趁黃岱勇上前扶楊乾昇之際，跑至該ＫＴＶ店對面工寮藏匿。
張慶豐在店外見吳承寬倒在地上，即將駕車之丙○○拉下車，又承上開殺人之概括犯意，以高速欲撞擊楊乾昇及黃岱勇，楊乾昇躲避不及，腿部被擦撞瘀血，張慶豐見未撞倒楊、黃二人，又多次折返衝撞，均為楊、黃二員避開而未再撞及，隨後恒春分局支援人員到場後，張慶豐仍開車欲衝撞到場之警員，經警員開槍朝張慶豐之車輛射擊後，張慶豐始駕車逃逸。
嗣鄭進豐經送醫急救，於八十六年三月三日三時不治死亡，警方則當場逮捕受傷倒地之吳承寬送醫，在吳承寬手上取獲鄭進豐之手槍及張慶豐所有之刀械扣案，並在該ＫＴＶ店對面工寮找到乙○○予以逮捕送醫，且在附近草叢取出乙○○所有改造手槍及作案用球棒、圓形鐵棍及四角形鐵棒各一支（該球棒已截斷）扣案，並於同年三月四日下午八時許，在屏東縣滿州鄉港口村劉增祥車庫旁尋獲張慶豐所丟棄之釣漁袋（內有木棒、圓形鐵管各二支、木劍一支）扣案，又於同年三月六日在案發現場草叢尋獲球棒一支扣案。
甲○○及張慶豐在警方嚴密追查下，無處可藏遂於同年三月五日向警方投案等情，因而撤銷第一審關於論處甲○○、吳承寬共同殺人（甲○○累犯）、乙○○共同連續殺人罪刑部分之判決，改判仍論處甲○○、吳承寬共同殺人（甲○○累犯），乙○○共同連續殺人罪刑；
暨維持第一審關於論處張慶豐共同連續殺人（累犯）、丙○○幫助殺人罪刑部分之判決，駁回檢察官關於張慶豐、丙○○部分及張慶豐、丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
又以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。
原判決既認定被告丙○○先與吳承寬、張慶豐等人在「金山角ＫＴＶ」飲酒作樂，嗣吳承寬在該店前遭盧永忠開槍射擊並以刀砍傷，圖思報復，乃令丙○○駕駛小客車，先載伊及張慶豐至附近張慶豐經營之檳榔攤拿取兇器，又載至吳承寬住處，邀同甲○○、乙○○、吳正偉等人上車，吳承寬隨即分發所帶兇器給除駕車之丙○○以外之各人，並囑咐遇見盧永忠及其同夥之人，均予殺害，而由丙○○駕車載往「金山角ＫＴＶ」砸店殺人等情。
而共同被告張慶豐在警訊時供稱：「由甲○○帶頭……，丙○○與我則在車內準備接應逃逸……。」
（見警卷第三頁正面）；
共同正犯吳正偉先於警訊中供稱：「在車上由吳承寬先提議並分配尋仇任務，並分發尋仇之作案兇器之後，吳承寬又說，如果看到對方（指敵人）就打死他們，其餘的都一致附合（『合』應係『和』字之誤）此尋仇方法。」
（見警卷第三十頁正面）；
復於檢察官偵查中供稱張慶豐和丙○○在外面沒有進去店內，張慶豐在車上有說還要去叫人等語（見八十六年度偵字第二一四八號偵查卷第四十六頁背面）。
即被告丙○○在警訊中被訊問有無在車上談論分工事宜？亦答稱：「……叫我開車在外面等……」；
另又供稱吳承寬等人拿兇器下車進入店內，張慶豐沒下車，叫伊立即開車到名峰保齡球館，伊在外面等，張慶豐進入館內，好像要找人（見警卷第二十頁背面、第二十一頁正面）等情，如果均無訛，丙○○當時是否分擔開車及在外接應之行為﹖能否謂其無共同犯罪意思之聯絡，而僅有幫助之犯意，不成立共同正犯，並非無疑，實情如何？原審未詳加勾稽查明，遽論丙○○以幫助犯之罪責，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。
若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。
如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。
原判決事實三認定乙○○意圖自己犯罪之用私自攜帶持有之具有殺傷力之玩具手槍及三顆子彈可供軍用，但未說明其憑以認定之證據及理由，難謂無理由不備之違法。
又原判決認定吳承寬、甲○○、乙○○、張慶豐、吳正偉等人在車上有遇到盧永忠及其同夥之人予以殺害之犯意聯絡，而丙○○則基於幫助之犯意參與駕車載送，則吳承寬、甲○○、乙○○、吳正偉四人進入店內砸物時，警員鄭進豐表明身分執行職務時，仍對之施強暴加以殺害，是否為其等事前所預見，且係在車上已有犯意聯絡範圍之內，尚非無疑，就加害該警員部分，留在店外未參與加害行為實施之張慶豐及丙○○何以仍要負共同正犯及幫助犯之罪責？再張慶豐於警員楊乾昇、黃岱勇執行職務時，駕車予以衝撞，何以僅成立殺人未遂罪，而不構成妨害公務罪？原判決均未說明其理由亦有可議。
㈢、原判決認定吳承寬、甲○○、乙○○、吳正偉等四人不改其殺人犯意之聯絡，分持兇器追殺警員鄭進豐，見將鄭進豐被砍殺倒地後，該四人乃推由吳承寬將鄭進豐掉落地上之九○制式手槍拾起，而共同未經許可持有該手槍，如果無訛，則該四人非法持有手槍已在殺傷鄭進豐及妨害其執行公務之後，而該四被告復未使用該手槍殺害鄭進豐，其等所犯非法持有手槍罪能否謂非臨時另行起意，非無研求餘地，原判決未說明與所犯殺害鄭進豐及妨害鄭進豐執行職務間究有如何之方法結果之牽連關係，竟依牽連犯規定從一重之殺人罪處斷；
再公訴意旨以警員鄭進豐被追殺時吳承寬意圖為自己不法所有，喊叫將鄭進豐之手槍搶下，並於鄭進豐無力反抗時將其手槍搶下，另犯懲治盜匪條例第二條第一項第六款之罪，被告乙○○警訊時亦供稱其等四人分持兇器猛打砍殺刑警鄭進豐，再由吳承寬將刑警手中槍枝奪取，並再繼續砍打至刑警不動才罷手離開；
甲○○供稱伊在現場砍打鄭進豐時，還叫吳承寬把手槍奪走等語（見警卷第十三頁正面、第八頁正面）。
對此不利於被告等之證據，原判決未說明何以不足採，即採信吳承寬之辯解認手槍係鄭進豐被砍殺倒地掉落地上後，吳承寬為防對方人員再持該槍還擊，始予拾起持有，無不法所有之意圖，而變更檢察官關於此部分之起訴法條，認僅成立共同未經許可無故持有手槍罪，復有判決不備理由之違誤。
檢察官及被告吳承寬、張慶豐上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 三十 日
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