最高法院刑事-TPSM,87,台上,3711,19981105

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七一一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月二
十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三九六八、四二八七、四五七三、四六○六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年五、六月間某日，未經許可，在高雄市苓雅區○○里○○街二之三號住處，受已死亡年籍不詳之「葉建興」之託，寄藏具有殺傷力之捷克製制式半自動手槍一支及其制式子彈十二發、美製貝瑞塔九○制式手槍一支（含彈匣）及其制式子彈三十幾發、美製科特九○制式手槍一支及其制式子彈多發、奧地利製制式１○ＭＭ手槍一支（含彈匣）、制式子彈十餘發，而無故持有之。

又上訴人於八十五年五月中旬某日，藉口借錢而打電話向許正男要新台幣（下同）一百萬元，許正男知來意不善而答稱：只有三十萬元後，上訴人心生不悅並嫌少即掛斷電話。

八十五年五月三十日晚上八時三十分許，與魏榮坤（由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中），基於共同意圖為自己不法之所有，以開槍恐嚇之手段，逼使許正男交付一百萬元，並基於殺人之不確定犯意，由上訴人持前述美製科特九○制式手槍一支及子彈、魏榮坤持另一支美製貝瑞塔九○制式手槍及子彈，一同至屏東縣內埔鄉○○村○○路三七二號許正男所經營之泰山汽車當舖，共開八槍，當時有劉建成及其胞姐即許正男之妻劉宜雯在屋內，幸未被擊中。

惟許正男始終未為所動而交付金錢。

上訴人另因聽聞綽號「小楊」、「阿木仔」之不詳姓名男子陳稱：林進湖與他人合夥投資買賣土地有糾紛，之前也有人向林進湖講，林某有拿錢叫他們不要插手，你出面，林某可能會拿三、四百萬元給你，叫你不要插手等語。

並由「小楊」或「阿木仔」處，得到林進湖之住址、電話等資料。

竟萌意圖為自己不法之所有，以開槍恐嚇手段，欲逼使林進湖交付金錢，來交換其不要插手買賣土地糾紛，並基於殺人之不確定概括犯意，即於八十五年六月七日上午十時許持前述美製貝瑞塔九○制式手槍一支、制式子彈，夥同與其有犯意聯絡綽號「小黑」之不詳姓名成年男子共乘機車至臺中市○○路四十四號林進湖住處，朝屋內連開三槍，當時屋內有林進湖之妻及司機二人，幸未被擊中。

嗣上訴人打電話給林進湖之子林銘德，坦承開槍之事，並要林銘德轉告林進湖盡快出面解決購買土地之問題，否則下次要開槍打人。

上訴人復於八十五年六月二十日凌晨四時三十分許，因不滿林進湖未出面與之接洽，且向警方報案，而與綽號「小黑」共乘機車至臺中市○○街七十三巷二號林進湖之女兒住處，當時屋內有林進湖之女兒、女婿及小孩共三人，上訴人再基於同一之殺人不確定概括犯意，朝屋內連開八槍，亦均幸未擊中屋內之人，經警循線查獲等情。

因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人未經許可，無故寄藏手槍（累犯）罪刑，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年；

及共同殺人未遂，與共同連續殺人未遂（均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠檢察官起訴書指上訴人持有子彈部分，係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有可供軍用彈藥罪，與持有手槍部分為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷，並與所犯殺人未遂部分，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。

原審審理結果，對於子彈部分，認上訴人所為應成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故寄藏彈藥罪，但並未適用刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官之起訴法條，已有未當。

且既認上訴人所犯未經許可無故寄藏手槍罪、共同殺人未遂與連續共同殺人未遂罪間，應分論併罰，而與檢察官起訴書所指應從一重殺人未遂罪處斷相異，自應說明其理由，竟疏未敘明，難認妥適。

㈡檢察官起訴書記載上訴人持有捷克制式半自動手槍一支與辜維良至儂來ＰＤＫ飲酒唱歌，因辜維良與人發生爭執，上訴人唯恐寡不敵眾，即取出該槍彈，至大廳朝天花板開一槍等情，理由欄內，對此部分之事實，亦敍明經證人於警、偵訊時證明屬實。

但原判決對於此部分之事實，是否成立犯罪，漏未論敍，亦有疏失。

㈢原判決對於扣案之美製貝瑞塔九○制式手槍之子彈三十發、奧地利製制式１○ＭＭ手槍子彈十發、及美製科特九○制式手槍子彈三發均認係違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

但依卷內所附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書之記載，該美製科特九○制式手槍子彈三發，已試射二發；

而美製貝瑞塔九○制式手槍之子彈三十發、奧地利製制式１○ＭＭ手槍子彈十發，合計四十發，亦經試射四發（見八十五年度偵字第四二八七號卷第八頁、八十五年度偵字第三九六八號卷第一○四頁）。

則經試射之子彈，已非違禁物，自勿庸再予沒收。

原判決仍適用刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，自屬違法。

另原判決既認定上訴人受寄藏美製貝瑞塔九○制式手槍子彈三十「幾」發、美製科特九○制式手槍子彈「多」發、奧地利製制式１○ＭＭ手槍子彈十「餘」發，而無故持有之。

但僅對於扣案部分之子彈諭知沒收，其餘未扣案部分之子彈屬違禁物，並未諭知沒收，而未敘明不予沒收之理由，自屬理由不備。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 九 日