設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十九日第二
審更審判決（八十六年度重上更㈣字第五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第二○八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄縣永安鄉公所建設課技士，職管工程招標開標業務，於民國八十一年六月間，負責辦理該公所發包「保寧社區排水溝改善工程」之招標手續及開標業務，為依法令從事公務之人。
因該工程競標者眾，乃有戴文良、林逸仁、葉協𥐥等三人（未經起訴）介入協調該工程呈不競標狀態，向有意承做工程之廠商獲取圍標利益。
而於廠商完成領標單後，推由林逸仁、葉協𥐥邀集領圖之廠商於八十一年六月二十四日下午二時至彌陀鄉林逸仁家中協商，由有意承做該工程廠商蘇綋銘承諾支付參與陪標廠商每家陪標費新台幣（下同）八千元，領圖費二千五百元，及給付戴文良等人八十萬元圍標費之協商利益。
嗣以「六六營造股份有限公司」（下稱六六營造公司）名義參與投寄標單之蘇忠誠並未依約於上開時地參與協調，戴文良、林逸仁、葉協𥐥為恐蘇綋銘未能得標，乃與保管廠商投寄標函之上訴人，均明知六六營造公司於八十一年六月二十五日約下午四時許寄至永安鄉公所交由上訴人保管之標函信封封面並未作任何記號（從掛號收據號碼辨別非參與協商之廠商所寄之標封），不能判為無效。
竟為圖利蘇綋銘等人，基於共同犯意聯絡，於同（二十五）日晚上商議於翌日上午開標前於永安鄉公所前攔阻未參與協議之廠商（即六六營造公司），推由林逸仁、葉協𥐥強取該投標廠商印章加蓋於上開標函信封封面上，使之無效。
議定後，於八十一年六月二十六日上午九時五十分許該工程開標前，在永安鄉公所大門口，由林逸仁、葉協𥐥攔阻蘇忠誠，使無法進入標場開標，強迫蘇忠誠接受上開協調金錢一萬元，而交出「六六營造公司」及負責人劉惠苓印章，而妨害蘇忠誠參與競標之權利。
由林逸仁持該印章至永安鄉公所內之上訴人處，由上訴人取出保管之標函，林逸仁在蘇忠誠投標函標封上蓋上六六營造公司及負責人劉惠苓印章。
繼由上訴人持所有標函至該鄉公所二樓開標處開標，判定該標封上有記號，喪失投標資格，將此不實事項登錄於職務上應制作之開標紀錄表上，而圖使蘇綋銘得以低於底價四萬元之八百五十六萬元標價標得該工程，及圖利戴文良、葉協𥐥、林逸仁得蘇綋銘交付協退其他廠商報酬八十萬元，致生損害於六六營造公司參與競標該工程之權益，及該鄉公所辦理工程開標之正確性。
當日下午，戴文良向蘇綋銘拿取八十萬元，翌日再退還蘇綋銘之父蘇皆福收取等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
本件原判決認定蘇忠誠並未依約參與協調，戴文良、林逸仁、葉協𥐥為恐蘇綋銘未能得標，乃與上訴人基於共同犯意聯絡，均明知六六營造公司於八十一年六月二十五日約下午四時許寄至永安鄉公所，交由上訴人保管之標函信封封面並未作任何記號（從掛號收據號碼辨別非參與協商之廠商所寄之標封），不能判為無效。
竟為圖利蘇綋銘等人，於同（二十五）日晚上商議於翌日上午開標前於永安鄉公所前攔阻未參與協議之廠商（即六六營造公司），推由林逸仁、葉協𥐥強取該投標廠商印章加蓋於上開標函信封封面上，使之無效等情。
對於認定該標函於八十一年六月二十五日約下午四時許寄至永安鄉公所之事實，並無證據足以證明，僅於理由謂蘇忠誠所寄之標封信封郵票之郵戳之日期時間為八十一年六月二十五日十四時，而該信函為快捷郵件，依郵局處理快捷郵件及岡山郵局距永安鄉公所不遠之情形研判，蘇忠誠所寄之標封應於當日下午四時許送抵永安鄉公所云云，即以推測擬制之方法以為裁判之基礎。
依上訴人於高雄縣調查站訊問時供稱：是分別寄達本所的，開標前一日寄達者有之，開標當日上午十時前寄達者有之，但開標當日寄進來者僅一家而已等語（見高雄縣調查站卷第二頁背面）。
所供如果可採，則蘇忠誠所寄之標封如係開標當日上午始寄達，則上訴人等人如何能於前一日晚上共謀使蘇忠誠所寄之標封無效，即非無疑。
此與事實之認定至有關係，即有深入調查之必要。
又對於上訴人等謀議於翌日取得未參與協議之六六營造公司印章加蓋於標函，使之無效之事實，並未於理由欄內為證據之證明，僅謂從葉協𥐥、林逸仁於開標日前即得知領圖之廠商及該廠商之住址，及蘇忠誠於開標日受阻於永安鄉公所前等情觀之，被告顯有與林逸仁、葉協𥐥、戴文良於八十一年六月二十五日晚上（即收受六六營造公司標封當日）商議於翌（二十六）日上午開標前攔阻未參與協議之六六營造公司，並推由林逸仁、葉協𥐥強取該未參與協商之投標廠商印章加蓋於上開標函信封封面上，應可認定云云，亦以推測擬制之方法為裁判之基礎，均屬於法有違。
㈡原判決理由內先謂「依永安鄉公所所收受之投摽信封，均有郵件執據號碼之記載，林逸仁、葉協𥐥等人自可從掛號收據號碼辨別有非參與協商之廠商（指六六營造公司）有投寄標封，林逸仁、葉協𥐥等人為達到圍標之目的，僅能從六六營造公司之投標信封加蓋該公司印章（若以文字為之，即可追查何人所為），以使之無效一途」等語，係認定林逸仁等人可從掛號收據號碼辨別有非參與協商之廠商。
但嗣後理由內又記載「依證人林逸仁、蘇忠誠於偵審中之證言，林逸仁等人係於開標前數分鐘始在永安鄉公所前從蘇忠誠處取得『六六營造公司』及負責人印鑑章及郵寄掛號回執，在此之前，不論被告或林逸仁等人，均無從知悉『六六營造公司』標函之掛號號碼，即無可能在八封標函中判斷何者係六六營造公司所寄，被告當不可能在該公司之標函上作記號，以使之失效。」
等情，則又認定上訴人等人必須於開標當天上午，由蘇忠誠處取得郵寄掛號回執，才能判斷何者係六六營造公司所寄。
顯然原判決理由前後之說明互為齟齬，自有理由矛盾之違法。
㈢按刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。
得選任辯護人。
得請求調查有利之證據。
此項告知義務旨在使被告得適切行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序之公正目的。
原審於訊問上訴人時，並未踐行上開程序，難認無瑕，且於判決之結果非無影響，自屬於法有違。
上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 九 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者