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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七二○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男
右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一五五○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十五年七月二日凌晨二時三十分許，在高雄縣林園鄉○○村○○路一七二號一樓住處，因細故與黃富民發生衝突，黃富民即以手推被告，因黃富民較被告身強體壯，被告被推後倒退至客廳桌沿，見桌上置有一把其妻所有、平日切割檳榔所用之檳榔刀，竟萌生殺人之犯意，用力往黃富民之大腿猛刺，造成黃富民右大腿腹面十四‧五×一‧八公分之傷口，深十二公分，刀子進入皮下軟組織，切斷部分肌肉，致股動脈及股靜脈斷離，黃富民一時受重創，即以雙手抓住被告之肩膀，被告見狀，復持刀往黃富民之腹股溝刺殺，造成黃富民右腹股溝中部十三×○‧五公分之穿刺傷，深三公分，其上方並有十‧七×○‧三公分之表皮破損，刀子所經之處，造成皮下組織之割裂傷及出血之傷，迨被告復欲持刀刺向黃富民時，為黃富民以左手撥開，因而造成其左手由中指之第一節向下延伸，止於食指及中指間長五‧九公分之傷口，並造成十‧三公分之斜面深及骨頭之傷害，黃富民將被告之刀撥開後，即後退倒地，被告見黃富民倒地不起，血流不止，知自己已闖下大禍，因而要求在現場之許文賓、李家興、陳天龍等人將黃富民送醫，黃富民於同日凌晨二時五十分送至高雄縣林園鄉建佑醫院時，因大量出血，已無生命跡象而死亡，被告則持上開檳榔刀，於同日凌晨三時三十分，至高雄縣警察局林園分局中芸派出所自首等情。
因而撤銷第一審論處被告殺人（累犯）罪刑之判決，改判仍論處同一罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，被害人黃富民前往被告住處理論，與被告發生衝突，黃富民推被告，因黃富民身強體壯，被告被推而倒退至客廳桌沿，乃持桌上之檳榔刀刺向黃富民大腿一刀。
如果無訛，則被告並非持刀朝被害人之身體要害猛刺，而是因被推逼至客廳桌沿，後無退路，始持檳榔刀刺殺被害人大腿一刀，能否謂被告自始即有殺死被害人之故意，已非無疑，究竟被告係基於何種原因及動機而萌生殺人之犯意﹖抑或被告僅係基於傷害犯意實施傷害行為而致生死亡之加重結果﹖原審未詳查慎斷，即遽論以殺人罪，尚嫌速斷。
㈡按刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為。
本件被害人黃富民因敬酒之事而趨車前往被告住處找被告理論，雙方發生衝突，黃富民以其強壯之身體，推被告至客廳桌沿，被告不得已而持桌上之檳榔刀刺向黃富民大腿一刀，黃富民復以雙手抓住被告肩膀，被告再持刀反擊，為原判決認定之事實，即原判決於理由欄內亦載稱當時黃富民確有推扯被告並將被告逼退至客廳桌沿，又證人許文賓於第一審證稱：「……陳天龍（似為甲○○之誤）與黃富民發生爭吵，黃富民推了甲○○一下，甲○○就倒在桌上，當時黃富民手上有拿椅子準備要打甲○○，還沒打下去，甲○○就拿起檳榔刀刺黃富民，我當時人站在黃富民後面」（第一審卷第三十頁反面）。
如果可採，縱令被告防衛自己之行為過當，能否謂其非對於現在之不法侵害而行使其防衛權﹖殊有疑義。
原判決徒以當時尚有其他人在場足資求援，遽認被告並無動刀之必要，且係基於殺死黃富民之意思而動刀，似與卷證資料未盡相符，其法律見解，似亦非無商榷餘地。
㈢台灣高雄地方法院檢察署於八十五年七月十六日出具之相驗屍體證明書記載黃富民之死亡時間為八十五年七月二日上午二時五十分，有該相驗屍體證明書在卷可稽（相驗卷第二十頁），原判決於理由欄二－⒉載稱係八十五年七月二日二時三十分死亡，未盡相符。
又原判決認定被告合於自首要件，無非以高雄縣警察局林園分局中芸派出所員警工作紀錄簿內載有：「七月二日三時三十分，甲○○殺人案到所投案」等語及證人即林園分局警員黃宏昌於原法院前審所提出之報告書內記載：「八十五年七月二日凌晨三時許，接獲勤務中心電話指示，夥同同仁前往醫院調查時，發現黃富民已死在擔架上，其父黃海泉（黃全之誤）及護送黃富民到醫院之證人酒醉在醫院前，經向該證人詢問係何人所殺，均稱不知道」（原審上更㈠卷第四十五頁），因認被告於八十五年七月二日上午三時三十分向中芸派出所投案前，警方尚不知黃富民係被告所殺為論據。
然查黃富民之父黃全於原審法院前審證稱：「建佑醫院先打電話給我，說我兒子被殺，不久李家興、陳天龍到我家告訴我說係甲○○殺的，我大約凌晨三點到醫院，警員約於三時十分到醫院」、「建佑醫院打電話到我家通知我時，已凌晨二時五十幾分，醫院說我兒子被刺三刀，叫我趕去醫院，不久約三分鐘，陳天龍與李家興相載到我家，我就問他們，是何人殺我兒子，他們說甲○○殺我兒子，他們就騎機車至醫院，我隨後就到，我一到醫院警察就問我何人殺黃富民，我說甲○○殺的」（原審上更㈡卷第四十四頁正反面及第五十九頁）；
又案發時在場之證人許文賓於警訊證稱：「黃富民被甲○○持刀子殺死，……看見甲○○持一把檳榔刀，看見黃富民身上有流血，我與李家興、李宗龍（榮）馬上扶黃富民上車送醫院急救……」（警卷第四頁正反面），於第一審證稱：「……甲○○拿起檳榔刀刺黃富民，……他刺了之後，黃富民倒地，甲○○並未再刺黃富民，把檳榔刀放在桌上，跟我們一起把黃富民抬上車，陳天龍與李宗榮開車送黃富民過去，我與李家興騎摩托車過去」（第一審卷第三十頁正反面）；
證人陳天龍於警訊證稱：「兇案現場在林園鄉○○村○○路一七二號，時間是八十五年七月二日凌晨二時左右發生，兇手是甲○○，……我與其他人扶上車子送建佑醫院急救，到達醫院後，醫生說要急救，並通知家屬來，我就騎機車至黃富民家通知他父親到醫院，急救至凌晨二時五十分死亡」（警卷第二頁正反面），於第一審證稱：「我看到黃富民趴在地上，一直在流血，甲○○站在他前面，拿着一把刀，甲○○叫我們五個人趕快把黃富民送醫院，他和我們一起抬黃富民上車時，手上已沒有刀子了」（第一審卷第三十一頁反面及第三十二頁）。
綜核此等證據資料，許文賓、李家興、陳天龍等於案發時已知黃富民係為被告所殺，而渠等將黃富民送至建佑醫院急救後，李家興與陳天龍旋又騎機車至黃富民住宅告知黃富民之父黃全（約凌晨二時五十三分），黃全即於當日上午三時許趕至醫院，而當時黃富民業已死亡（上午二時五十分死亡），林園警察分局警員黃宏昌則於上午三時十分許始到達該醫院，揆諸常情，黃全受陳天龍等告知黃富民被殺害時，是否尚有不追問為何被殺及何人所殺，及將情告知警員之理﹖且陳天龍、李家興等於案發後，既能護送黃富民至醫院，再騎機車至黃全住處告知黃富民被殺之事，有否可能於折回醫院後，與許文賓均因「酒醉」而不能向警員黃宏昌告知黃富民被被告所殺﹖上開報告書所載：「護送黃富民到醫院之證人酒醉，經向該證人詢問係何人所殺，均稱不知道」等語，是否違背常情﹖凡此俱與認定被告是否符合自首要件，至有關係，原審未詳予調查釐清，遽依自首規定減輕其刑，亦嫌速斷。
上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
Ｋ
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