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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七三一號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王錦川律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右上訴人等因貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十六日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第四二一三、四八一○、五三九七、一○四二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由發回更審部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○部分不當之判決，仍處其運送走私物品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人與「許文彬」等十四人共同運送走私物品未遂，理由內卻僅認其與薛水玉等九人有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，漏列李金益等五人。
事實認原判決附表四之物品為共犯谷衛民所有，理由欄增列薛之清，及贅論刑法第三十八條第一項第三款，均屬理由矛盾。
㈡依卷證資料，上訴人所為第二次運送犯行，似係谷衛民（貨主）販售走私物品予劉姓男子，該人再出售部分予劉開祥，劉開祥已裝妥十三箱董公酒，餘則裝置上訴人之貨車上，谷衛民、吳昆明、劉開祥並經另案起訴，究本案共犯關係如何﹖劉開祥是否運送走私物品共犯﹖與本案沒收亦有關連，原審未詳查審認，率予判決，亦有證據調查未盡之違法。
此部分上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，仍應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠甲○○之父李勝吉處查扣大陸酒，與本案查得之走私物品，外觀雖同，乃因同一批產品所致，不得為犯罪依據。
證人薛順得就查扣三鞭酒包裝等，前後供述不一，原審摒棄有利上訴人部分之供詞，未查明真相。
㈡依該大貨車載貨甚多，車速不快，加上路上調整載繩、車禍擦撞處理等，上訴人不可能返家卸吞部分走私酒類，而僅遲二十分鐘抵達隊部，原判決所指多開五‧一公里，車速四、五十公里，多花二、三分鐘，違背論理法則。
㈢扣案十九箱大陸酒，依完稅價格僅新台幣（下同）四五二一○元，原判決依公賣局函示，即認達十三萬三千一百零一元，毫無憑據，此與得否減輕其刑攸關，適用法則自有不當。
㈣李勝吉所稱自外購入大陸酒，自有可能云云。
惟查原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分不當之判決，仍處其等侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑。
已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認侵占，辯稱甲○○雖曾打電話回家，準備携回大陸酒，惟經乙○○反對而作罷，所扣大陸酒係李勝吉向他人購入等語，如何不足採信，詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
按證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。
原判決依憑調查單位監聽運送走私物品貨車司機張英國所有行動電話，截得甲○○以該電話聯絡其父李勝吉，言明載運部分查扣之走私物品返家，即向檢察官取得搜索票，果在李勝吉處扣得部分上訴人等所監運返回警局之走私物品，其包裝、紙箱、顏色、編號、出廠日期字號等特徵，完全相同。
且原先貨車所載大陸酒高過車架，上訴人等返回隊部時，高度在車架之下，各有照片可資比對。
李勝吉所稱向他人購買大陸酒顯悖常理，乙○○開車，甲○○隨車，其等返回甲○○家中，乙○○自同意其所為，而有犯意聯絡各情。
其證據之取捨及證明力之判斷，悉合證據法則。
薛順得所述雖不一致，原審所為取捨，本屬其職權，況此部分僅為本案佐證之一，難謂不合。
至本案由走私進口至運送過程，時間緊接，各該共犯並經判刑確定，自不可能流出走私物品，恰為李勝吉所購。
至原判決勘查行車路線，所為判斷，雖稍有瑕疵（如五‧一公里僅須二、三分鐘），因其等罪證明確，對罪刑成立不生影響。
而大陸酒之價值，既經專業之公賣單位認定，自有所憑，原判決依此認定上訴人等侵占所得，亦無違誤。
上訴意旨，徒憑己見，重複前詞，對原審採證之職權行使，或已說明之事項，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十 日
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