設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七四五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 徐富裕
右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月二十七日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第九七六一、一一八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告徐富裕無罪之判決，改判論處共同殺人及共同未經許可，無故持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠按共同正犯之成立，固不以參與犯罪構成要件之行為為必要，惟若所參與者為犯罪構成要件以外之行為，則須主觀上有自己犯罪之意思，始足當之；
苟行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，又為犯罪構成要件以外之行為者，則為從犯。
本件關於殺人部分，依原判決認定之事實，被告與徐富山（已死亡，經檢察官另為不起訴處分）及已定讞之蔡榮義，原係同往賭場賭博，嗣因被害人陳進元邀徐富山至賭場外，指責其欠錢不還並取走其新台幣十萬元之突發原因，徐富山始萌殺機，旋以蔡榮義交付之手槍擊殺陳進元，被告則在場接應，而於徐富山殺人後，以所駕駛其上坐有蔡榮義之小客車，搭載徐富山相偕逃逸等情。
如果無訛，被告與徐富山、蔡榮義原非同謀殺害陳進元而相偕持槍至賭場尋仇，且被告並非着手殺害陳進元之人，所參與者係殺人罪構成要件以外之在場接應逃逸之行為，則其究為徐富山殺人行為之共同正犯或從犯，自應以其主觀上之犯意為斷。
原判決未依本院前次發回意旨，就被告究係以自己犯殺人罪或係以幫助徐富山犯罪之意思而參與一節，詳為調查推究，仍以被告知悉徐富山與陳進元爭執，猶在場準備接應，而於徐富山以蔡榮義交付之手槍殺害陳進元後，倒車接近徐富山，搭載其相偕逃亡等情，即認被告應同負殺人罪正犯之刑責，難謂無判決理由不備之違法。
㈡又按保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文，是裁判時之新法如有應予保安處分之規定者，即使比較新舊法輕重之結果，適用舊法論罪科刑，仍應適用新法宣示保安處分。
本件關於被告無故持有手槍、子彈部分，原判決以被告行為後，舊槍礮彈藥刀械管制條例業經修正為槍砲彈藥刀械管制條例，因舊條例較有利於被告，爰適用舊條例並依想像競合犯之例，從一重論被告以舊條例第七條第四項（相當於現行條例第七條第四項）未經許可無故持有手槍罪，並判處有期徒刑一年四月。
則依上開說明，本件此部分自有現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項關於保安處分規定之適用，乃原判決不依此項規定併予宣告強制工作，亦有判決不適用法則之違背法令。
被告及檢察官上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 七 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者