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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三七八三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月一日第二審判決（八
十七年度上訴字第二六五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二五三一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○與被害人林長雄同居四年多，情同夫妻，案發時因遭被害人毆打及一再以言語相激、恫嚇，在極度驚恐及酒精之作用下，已喪失正確之判斷能力，始拿起水果刀，隨手刺向被害人前胸心臟部分一刀，而第二刀係兩人於拉扯時，無意間刺中，主觀上實無殺人之犯意。
且見被害人被刺倒地後，急打電話叫救護車送醫，並先自行施以急救，陪同至醫院照顧。
原判決未詳查此情，即以上訴人所刺部位均屬人體重要器官，認定有殺人之犯意，而論以殺人罪，有適用法則不當之違法。
㈡、上訴人素無前科，案發時年僅二十歲，智慮淺薄，在被害人毆打及惡言恫嚇下，不慎刺傷被害人，事後即自首並與被害人家屬和解，第一審判決未能詳細審酌上開情狀，量處有期徒刑十四年，與未經自首者量刑無異，原判決未將第一審判決撤銷改判，仍予以維持，有適用法則不當之違法。
㈢、依原判決所記載之事實，案發當時之情況，被害人毆打上訴人在先，復出言恫嚇在後，是上訴人實已處於被害人之不法侵害中，其持刀刺被害人致死，應屬防衛行為過當，原判決未適用刑法第二十三條減輕或免除其刑，亦有判決不適用法則之違法。
㈣、上訴人係基於防衛自己，而不慎刺傷被害人之經過，住於案發地隔壁房間之陳瑞武俱有聽聞，並曾開門查看究竟，上訴人於第一審曾聲請傳訊該證人作證，第一審及原審均未加傳喚，且於偵審中均未到現場履勘，查明上訴人與被害人爭吵及受傷之經過，即認定上訴人殺害被害人，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，認定上訴人有殺人之犯行，係以上訴人已坦承持刀朝被害人林長雄前胸及背部各刺一刀等情不諱，而被害人左胸部及左背部各被刺一刀，因左胸部刀刺傷傷及心臟，造成心包填塞及右側氣、血胸，導致失血過多，休克死亡。
業據檢察官督同法醫師相驗明確，製有勘驗筆錄、相驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及台灣高等法院檢察署法醫中心高檢醫鑑字第一○七五號鑑定書在卷可稽及扣案水果刀一把等相關證據予以綜合判斷，因而維持第一審依殺人罪，在法定刑內量處上訴人有期徒刑十四年之判決，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。
而以上訴人雖否認有殺人之犯意，然參酌上訴人之相關供述及上開台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書所載，上訴人持刀朝被害人前胸之心臟部位刺殺，刀尖循被害人胸間軟骨由上往下，由右向左刺入約九‧八公分深，刺穿心包膜及右心房前壁，造成心包填塞及右側氣、血胸，被害人受創後倒地背對上訴人，上訴人竟又持刀猛刺被害人左背部一刀，刀鋒循後胸壁第七肋骨下緣由上往下，由右向左進入左胸腔，刺入左下肺葉約六公分深，造成左側氣、血胸大量出血死亡等情觀之，上訴人自始即持刀朝被害人前胸之心臟部位刺殺，而心臟為人體之重要器官，加以刺殺足生死亡結果，為眾所皆知，上訴人自無不知之理，其猶持刀朝被害人心臟部位刺殺，足認其具有殺人犯意甚明。
再者，扣案水果刀一把為單刃，刀柄部分長約十公分，刀鋒部分最短處約九公分，最長處約九‧六公分，業經第一審法院勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可考。
以扣案水果刀刀鋒之長度與被害人前胸及後背二處刀傷之深度對照以觀，上訴人幾乎將扣案水果刀刀鋒部分完全刺入被害人體內，足見其下手之重，用力之猛，若謂其無殺人之犯意，孰能置信﹖況上訴人刺向被害人前胸之刀傷已足以致命，其竟於被害人倒地後再自左背猛刺一刀，深達六公分，刺入左下肺葉，亦足以致命，益徵上訴人殺意之堅，是其辯稱：僅欲傷人云云，要屬卸責之詞，不足採信。
又上訴人對案發時其如何與被害人發生爭執，被害人對其如何加以毆打，又如何交付水果刀並以言語刺激等情，均記憶清晰，供述甚明，顯見其於案發當時之精神狀況並無異常，自無精神耗弱或心神喪失可言，所辯案發當時有飲酒、心志迷糊云云，亦無足採。
就上訴人否認有殺人之故意，所辯各節於理由內詳加指駁說明。
所為論斷均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害如已過去，即無正當防衛可言；
而防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，當然不生是否過當之問題。
查原判決綜合上訴人之供述等相關證據，於事實欄記載認定上訴人與被害人發生口角，被害人出手毆打上訴人，爭執中被害人因見上訴人反抗，即譏以反抗無效，並自抽屜取出水果刀一把交與上訴人，揚言上訴人如不持刀加以刺殺，便將上訴人打得父母均無法認得，並一再以上訴人不敢持刀加害等語相激，上訴人受被害人所激，竟萌殺意，持該把水果刀猛刺當時正斜靠在床之被害人前胸中間位置（一刀）……被害人受創後倒地背對上訴人，上訴人又持刀猛刺其左背部一刀等情以觀，上訴人之持刀刺殺被害人係禁不起被害人一再以言語刺激不敢持刀將其殺害所引起，並非在防衛現時之不法侵害，且當時被害人已斜靠在床上，先前對上訴人毆打等不法侵害已過去，尚無正當防衛可言，自不生有無防衛過當問題。
原判決未審酌適用正當防衛相關法條減輕或免除其刑，尚無不合。
又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
第一審法院依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑後，審酌上訴人犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度及與被害人家屬達成民事和解，被害人家屬亦表示宥恕上訴人等情狀，在法定刑內量處有期徒刑十四年，原判決予以維持，於法並無不合，即不得指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。
再原審雖未傳訊上訴人於第一審所聲請傳訊之證人陳瑞武，但最後審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人尚有何證據待查，上訴人答：「沒有」（見原審卷第五十七頁背面）。
而本院為法律審，上訴人在本院始又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
勘驗現場為證據調查之方法，有無必要，事實審法院本有審酌之權，本件原判決依憑卷內之相關證據，認為上訴人之罪證已臻明確，未再到現場勘驗，亦難指為有應於審判期日調查之證據未予調查。
末查原判決認定上訴人有殺人之故意，已於理由內詳予說明其所憑之證據及其認定之理由，上訴意旨就原判決如此認定，究竟違反如何之證據法則及如何違背法令，既無具體指摘，徒憑己意，泛指原判決違背法令，再為單純的事實爭執，自亦不得據為適法之第三審上訴理由。
從而，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
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