最高法院刑事-TPSM,87,台上,3924,19981119

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九二四號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 柯尊仁律師
郭家駿律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月四日第二審判決（八十七年度上訴字第六二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二八一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十年間，因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑二年六月，嗣經減刑一年八月，於八十年六月二十二日執行完畢，竟不知悔改，基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，向綽號「利仔」之不詳姓名者，以每半兩新台幣（下同）六萬五千元代價購買海洛因，除供己施用外（施用毒品部分，另依毒品危害防制條例處理），並分裝轉售牟利，以000000000號及000000000號呼叫器作聯絡工具，自八十六年八月初起，至同年十月九日止，連續五次在高雄市○○路大統大賣場前或建國路聖功醫院前，以半兩七萬元之價格，販賣海洛因予上訴人丁○○。

丁○○於八十六年八月初起，向丙○○購買海洛因後，除部分供己施用外（另案審理），另基於販賣海洛因牟利之概括犯意，自八十六年八月底起，至同年十月八日止，連續在高雄市○○區○○路二一九號前，以半錢一萬三千元之價格，販賣海洛因三次予上訴人乙○○。

另乙○○與上訴人甲○○（其等施用毒品罪另案審理）為叔姪關係，共同基於販賣海洛因牟利之概括犯意，自八十六年九月間起，至同年十月九日止，以0000000號及0000000號電話為聯絡工具，在高雄市苓雅區○○街十四號甲○○工作之茶坊內，連續多次販賣海洛因予綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「大勇」、「小勇」、「志成」等不詳年籍姓名之人施用。

又甲○○承上開概括犯意，自八十六年十月間起，至同年十二月十三日止，以000000000號及000000000號呼叫器為聯絡工具，在高雄市○○○路二十五號十二之十五號，以每包二千元代價，販賣海洛因予王月桂二次；

於高雄市○○路及二聖路口，以每小包一千元價格販賣海洛因予廖光勇十次。

嗣乙○○於八十六年十月九日十九時許，在高雄市○○○路四十一巷三十九－一號綠園賓館經警查獲，扣得供其施用毒品之吸管五支、現金二萬七千四百元；

另甲○○於同日二十一時二十分許，在高雄市○○區○○街一四二號被查獲；

又乙○○被查獲後供出毒品來源，經警於同日二十二時二十分許，在高雄市○○區○○路二一九號前，逮捕在該處等候與乙○○交易海洛因之丁○○，並當場扣得海洛因一小包（毛重一‧三公克）及現款一萬七千九百元，另在高雄市○○區○○路四十之一號五樓之五丁○○住處扣得海洛因一包（毛重二○‧二公克，上開毒品驗後淨重一八‧六一公克）及修剪指甲用之剪刀一支；

丙○○亦因丁○○供出毒品來源，而於八十六年十月十日凌晨零時三十分許，在高雄市○○路聖功醫院前被查獲等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處丙○○、丁○○連續販賣毒品罪刑，另乙○○、甲○○仍論處共同連續販賣毒品罪刑，固非毫無見地。

惟按有罪之判決書，須於事實欄，就犯罪構成要件及與適用法令有關之事實，明確認定，詳細記載，並於理由敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之準據。

查依原判決認定之事實，丙○○係販賣海洛因予丁○○五次，丁○○販賣海洛因予乙○○三次，乙○○、甲○○亦共同販賣海洛因予綽號「木瓜」、「忠仔」、「添仔」、「大勇」、「小勇」、「志成」等人，另甲○○獨自販賣海洛因予王月桂二次、販賣予廖光勇十次；

而販賣毒品所得之財物，依肅清煙毒條例第十三條之規定，係採義務沒收主義，凡販賣所得之金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；

則上訴人各次販賣毒品之數量及所得金錢，俱與適用肅清煙毒條例第十三條之規定，至有關係，自應於事實欄詳確記載，並於主文內諭知沒收，乃原判決均付之闕如，本院自無從為法律上之判斷。

又販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，購入或賣出毒品，有一於此，其犯罪即為完成；

原判決既認定丙○○於八十年間，因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑二年六月，嗣經減刑一年八月，於八十年六月二十二日執行完畢，不知悔改，基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，向綽號「利仔」之不詳姓名者，以每半兩六萬五千元代價購買海洛因，除供己施用外，並分裝轉售牟利；

則丙○○販賣毒品之犯罪，於其購入之初即已成立，究於何時購入，與其是否成立累犯，至關重要，亦應於事實欄明確認定，原判決未予記載，亦不足資為適用法律之準據。

另依卷附乙○○警訊筆錄及高雄市政府警察局新興分局搜索扣押證明筆錄之記載（見警卷六、一五頁），乙○○於八十六年十月九日晚上七時許，即被警逮捕；

而警員賴江漢亦結證八十六年十月九日晚上在綠園賓館查獲乙○○，乙○○說（海洛因）是向丁○○購入，並打呼叫器邀丁○○等情（見原審卷一一八頁）；

則丁○○持有海洛因一小包，於八十六年十月九日晚上十時二十分，在高雄市○○區○○路二一九號前，等候乙○○前來購買，似係乙○○被逮捕後為配合警方而佯裝購買將之誘出交易，雙方之意思表示是否合致，非無可疑，是丁○○此行為，究應成立販賣毒品未遂罪，抑或僅成立意圖販賣而持有毒品罪，非無研求餘地，原判決未於事實欄詳確記載，復未於理由內敘明其認定之理由，其事實既欠明確，其理由亦欠完備。

以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 曾 有 田
法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十四 日