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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九三○號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月二十八日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○原係高雄縣旗山鎮公所清潔隊員，於民國八十年十一月二十五日起至八十一年一月七日止，奉該所建設課長林光輝之指示，兼辦核發都市計畫土地使用分區證明書之業務，嗣該業務於八十一年一月八日起改由梁福生兼辦，自八十一年三月二十六日起再改由約雇人員林惠美接辦，惟梁、林二人於承辦期間，乙○○奉林課長之指示仍協助彼等辦理，並有權以其自己之名義承辦都市計劃土地使用分區證明書，（係承辦人，仍需課長林光輝決行）。
上訴人甲○○原係該鎮公所農業課技士，自七十七年六月至八十一年九月止，負責核發民眾申請承受農地自耕能力證明書之審查業務。
上訴人等二人均係依據法令從事公務之人員。
緣於八十一年八月間，鍾滿生為承受郭金生所有坐落旗山鎮○○段一六七號應有部分四分之三之土地，原委由柯張福金代書辦理，嗣嫌處理太慢，乃改委由陳信宏代書辦理，陳某乃於八十一年八月七日就同段一六七、一六八、一七六、一七八、一八五號五筆土地遞件申請核發自耕能力證明書，承辦人甲○○發現該申請案裡附具一紙該所於八十一年六月二十九日出具之八一旗鎮建字第六一四號土地使用分區證明書（為林惠美親自承辦），載明該筆一六七號土地之使用分區為「水溝用地」，乃於核發自耕能力證明書審查表（下稱審查表）之職務上所掌公文書上之擬辦欄加以簽註，並經五人審查小組中旗山地政事務所之課員林麗美審查認為不符核發規定，乃予以駁回。
經甲○○以電話通知陳信宏後擬辦理退件手續。
詎陳信宏以蔡芳蘭所取得之八十一年五月十一日八一旗鎮建字第三五四號自耕能力證明書，於申請時所附具之八十一年四月二十三日八一旗鎮建字第四五三號土地使用分區證明書（為乙○○指導林惠美核發）有載明該筆一六七號土地為「部分住宅區，部分農業區」，認該所顯有兩種標準而向農業課長洪宗德及承辦人甲○○提出異議，並揚言要向縣政府陳情及檢舉，嗣經甲○○查明結果，認為係因乙○○前所指導林惠美出具之土地分區證明書有誤，與乙○○商量後，明知該旗山鎮○○段一六七號土地係屬水溝用地，並非農業區，不得核發自耕能力證明書，二人竟基於犯意之聯絡，要求陳信宏重新申請該五筆土地之土地使用分區證明書，陳信宏提出申請後，乙○○乃於八十一年九月二日，以其名義據以核發八一旗鎮建字第一一五號不實之土地使用分區證明書，載明「一六七、一六八、一七六、一八五、一七八等五筆為農業區」（僅一六七號部分為不實），惟因不放心，乃於備註欄又加註「一六七部分為水溝用地」（雖有此部分加註，但據甲○○表示可依審查現況情形核發），再交由甲○○取之附卷，並由甲○○以立可白將前開核發自耕能力證明審查表內初審意見欄「不符合」欄內打「ˇ」處塗掉，改在「符合」欄內打「ˇ」，乃將擬辦欄內原簽註意見塗掉，改載為「請審查小組決議符和規定核准發給證明書」，再由該所民政課職員謝明珠會章後，送由五人審查小組作書面審查，使承辦之五人審查小組公務人員據以登載於職務上所掌之審查表，而為不實之登載，准予核發，（五人審查小組為旗山鎮公所秘書、建設課長、民政課長、農業課長以及地政事務所課員各一人）後，再由旗山鎮公所於八十一年九月七日據以核發八一旗鎮農字第一六一二號自耕能力證明書，而使郭金生於辦理移轉上開土地之登記時，免除土地增值稅新台幣（下同）二百七十五萬九千三百零六元，而為他人圖得不法利益，並足生損害於旗山鎮公所對核發土地使用分區證明書、自耕能力證明書之管理，及稅捐稽徵機關徵稅之正確性等情。
因將第一審判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，祇須公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人，即足當之。
而同法第二百十四條所規定之使公務員登載不實事項於公文書罪，則須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，為構成要件，若其所聲明或申報，公務員尚須為實質上之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非屬於本罪所稱之使公務員登載不實行為，自不得論以本罪。
又同法第二百十六條之行使罪，必須提出該文書，且對該文書之內容有所主張，方得以成立。
本件依原判決所確認之事實，倘屬無訛，則上訴人二人基於犯意之聯絡，由甲○○將明知不實之事項，登載於其職務上所掌管之「核發自耕能力證明審查表」，足生損害於旗山鎮公所對核發自耕能力證明書之管理，應已構成刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪。
又該審查表連同相關資料，既應送由五人審查小組審查，則五人審查小組所負責審查之義務，究為形式上之審查﹖抑為實質上之審查﹖關乎是否觸犯同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，原審並未加以查明。
且上訴人二人就登載不實事項之「土地使用分區證明書」、「核發自耕能力證明審查表」、「自耕能力證明書」之內容，是否有所主張﹖原判決於事實欄內，並未明確記載，理由欄內亦未加以說明。
遽於理由欄甲－二內，謂乙○○出具不實土地使用分區證明書部分，上訴人二人係共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，甲○○於審查表內載明請審查小組決議符合規定，核發證明書部分，上訴人二人係共犯刑法第二百十六條、第二百十四條之罪云云，揆諸上揭說明，自難謂為適法。
㈡、科刑之判決書，其認定事實所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法，其判決當然為違背法令。
原判決認定上訴人二人商量後，竟基於犯意之聯絡，而有本件之犯行，於理由欄甲－一－㈠內，說明係以上訴人二人在法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）之自白，核與證人陳信宏證述情節相符，為其所憑之證據，復於理由欄甲－一－㈣內，說明：「陳信宏代書係因甲○○之通知辦理退件時，始向甲○○提出異議，再由甲○○訊問乙○○，經二人商量後，始要求陳信宏重新申請土地分區證明，已經陳信宏於高雄縣調查站調查中供述甚明」云云。
然依卷附之上訴人二人在高雄縣調查站調查筆錄所載，僅有乙○○供認因恐遭申請人陳信宏之舉發，方出具該系爭之土地使用分區證明書，似無任何上訴人二人供認共同商量謀議為本件犯行之記載（見高雄縣調查站卷上訴人二人調查筆錄），另依上開原判決理由欄甲－一－㈣所載，陳信宏僅向甲○○提出異議，陳信宏如何知悉上訴人二人商量後，謀議犯罪﹖又五人審查小組成員，即高雄縣旗山地政事務所課員林麗美（原判決理由欄甲－一－㈡內，誤載為「旗山鎮公所課員」）一再供證：承辦人甲○○如認不符合規定，該申請案即不會送至五人審查小組（原審上訴卷第一三一頁反面，上更二卷第五十六頁），原判決於事實欄却認陳信宏第一次申請時，經五人審查小組中之旗山地政事務所課員林麗美審查，認為不符核發規定，予以駁回等語。
俱與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違誤。
㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，否則即難謂非判決理由不備之違法。
乙○○於第一審審理中，即具狀主張：代理林惠美核發後，即將此事告知林惠美，經林惠美查證，發現有誤，為彌補錯誤，即請林惠美於八十一年九月十四日以八一旗建字第○九三二九號函，緊急通知陳信宏及柯張福金，請將原發之分區使用證明書繳回，重新核發（一審卷第二十九頁、第三十頁），並提出上開第○九三二九號函稿影本為證（一審卷第三十六頁、第三十七頁），證人林惠美亦供證：發現錯誤後，乙○○立即拜託伊設法將證明書繳回（原審上訴卷第九十五頁反面、第九十六頁）。
又倘謂乙○○有圖利他人之犯意，何以在該土地使用分區證明書上之備註欄復加註為：「一六七部分為水溝用地」﹖原審就上開乙○○主張對其有利之證據，並未依本院第一次發回意旨，詳加調查，究明真相，復未於判決內敍明何以不足採信之理由，致原有違法瑕疵依然存在。
㈣、審理事實之法院，對應於審判期日調查之證據，雖已加以調查，但其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
依卷附之資料觀之，陳信宏所代為申請者，僅為土地使用分區證明書及鍾滿生之自耕能力證明書，上訴人二人似不知得據以免除土地增值稅者為郭金生。
又依原判決理由欄甲－一－㈥所載，農地買賣，承受人若取得自耕能力證明書者，在辦理過戶時，可免繳納土地增值稅。
原判決既認定系爭第一六七號土地部分為水溝用地，其餘第一六八號、第一七六號、第一八五號、第一七八號四筆土地確為農業區無誤，則屬農業區土地部分之所有權移轉登記，自在得免除繳納土地增值稅之列，原判決所謂上訴人二人圖利使郭金生免除土地增值稅二百七十五萬九千三百零六元，其依據如何﹖是否包括上開四筆農業區土地部分在內﹖事實均欠明瞭。
原審未予詳查勾稽前，遽行判決，殊嫌率斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴人二人之上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
原判決認乙○○不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應一併予以發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十五 日
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