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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九五○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 黃正淮律師
被 告 丙○○
選任辯護人 呂傳勝律師
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月六日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第二一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署七十九年度偵字第一八八二、二二四一、二三九○、一八八七、四四三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：黃仁安係桃園縣楊梅鎮世聯倉運股份有限公司（下稱世聯公司）董事長，緣其向台灣省鐵路管理局承租搭建坐落楊梅鎮○○路二○○號建築物，於民國七十五年初因台一線楊梅鎮○○路段道路拓寬，被徵收拆除建物一七八‧三○平方公尺，為求重建大樓，乃與從事業務之基棟建築師事務所負責人葉基棟、經理尤盛田、繪圖員林源得基於共同犯意，由林源得將原有建物總樓板面積九四○‧四一平方公尺，擴充為一二八二‧七六平方公尺，原結構「簡ＲＣ加強磚造」變更為「ＲＣ結構」，據以繪製原有建物圖及整建設計圖，並持以向楊梅鎮公所申請就地整建。
被告甲○○原係楊梅鎮鎮長，被告乙○○、丙○○係建設課課員，明知黃仁安申請就地整建之建築物，係供公眾使用之倉庫及辦公室，依建築法第三條第二項、第七十二條之規定，應向桃園縣政府申請建造執造、申領使用執照，且建築物之總樓板面積、層數等不符，竟仍核准其申請，圖利於黃仁安，因認甲○○、乙○○、丙○○涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之罪嫌。
而經審理結果，被告等之犯罪不能證明，因認第一審判決諭知被告等無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查證人即桃園縣政府建管課課長高源釗證稱：「依照就地整建申請須知第三條及建築法第三條第二項規定，公眾使用之建築物仍應申請使用執照。
……凡屬公眾使用之建築，無論是否在實施都市計劃地區內，皆應申請使用執照，不能藉就地整建而免除」等語（見偵字第一八八二號卷第二十九頁、第三十頁），台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建申請須知第三條亦規定「供公眾使用之建築物申請整建，仍應依照建築法規定核發使用執照」云云。
而本件世聯公司申請整建之建築既屬公眾使用之建築物，原審竟認定無須申請使用執照，僅須以完工證明代替即可，殊與上述規定及證據資料不符，採證自難謂無違誤。
次查證人即桃園縣政府工務局技正林傳掌結證稱：「台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法第二條第四款：總樓地板面積原有空地得合併整建，但其總樓地板面積扣除騎樓面積後，不得超過拆除前原有建築總樓地板面積之規定，主要是針對原建築物被徵收拆除之面積可運用原有建物現有的空間，將拆除之面積予以整建，亦即原建物如拆除十坪，其可利用原建物空地或可利用之土地整建十坪，但其不可藉故將未徵收到之建築物自行完全拆除重新建造，如此建造行為，應屬建築法第九條第一款之新建行為，應申請建照，而不適用前開就地整建之規定」等語（見重上更㈣字第二一二號卷第五十二頁、第五十三頁），上述不利於被告等之證據，何以不足採信，原判決未加說明，自有理由不備之違法。
末查世聯公司向楊梅鎮公所申請就地整建，其整建行為是否包括將賸餘建物全部拆除重建，攸關被告等是否構成圖利罪，原審未函詢主管機關台灣省政府建設廳釋疑，調查之能事，容有未盡。
又整建之建築物，其簷高超高十公尺者，不適用就地整建辦法之規定；
即主管建築機關應於建築物整建期間派員就地輔導，並應於收到申請核發完工證明申請日起十日內派員實地查驗合格後發給完工證明。
台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法第三條、第十條、第十一條第二項著有規定。
第查原審認定世聯公司就地整建之申請，其建築物之高度為十公尺，有申請就地整建之文件（以完工證明申請書代用）可憑云云，然卷附之完工證明書，並無簷高之記載，是該認定顯與卷存證據資料不符，而世聯公司就地整建期間，楊梅鎮公所有無派員輔導，核發完工證明書前有無派員實地查驗合格，均與被告等之犯意攸關，原審未加調查、審認，併有可議。
檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
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