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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九六五號
上 訴 人 乙○○
丁○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 顏宏斌律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 盧永輝律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月十一日第二審判決（八十七年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六四二七、六四七一、六四七二、六四七三號），提起上訴；
王興隆部分依職權送請審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○運輸、販賣毒品，丁○○運輸毒品，暨丙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、丁○○與馬遇伯（通緝中）基於共同走私毒品海洛因入境販售牟利之犯意聯絡，於民國八十六年七月二十八日，由乙○○籌措新台幣（下同）二十萬元，並由馬遇伯向知情之女友即上訴人丙○○借款四十萬元，合計六十萬元，由乙○○兌換成二萬美元，在台北市交予馬遇伯攜帶出境充為購買海洛因之款項；
翌（二十九）日馬遇伯即搭機由中正機場直飛泰國清邁覓毒。
因款項不足，馬遇伯復於泰國以電話連絡丙○○再向其借得七千美元，並向在高雄之丁○○催促前已談妥之出資五十萬元；
丁○○急忙典當兩只手錶及身邊之現金籌得五十萬元，於同日由高雄搭機至台北松山機場交丙○○收受。
丙○○於同月三十日晚間，在台北市民權大橋下將上開籌得購毒款項悉數交予乙○○，乙○○再將新台幣部分兌換成美元，於同月三十一日利用知情之女友即上訴人甲○○共同攜帶事先由馬遇伯備妥闖關使用之旅行箱二只及前項美元現鈔，搭機共赴泰國清邁會合。
三人會合後，馬遇伯立即取款購得海洛因四包（分別為淨重七○二‧三七公克、七○二‧○三公克、七○一‧九二公克
、七○七‧七三公克，共淨重二八一四點○五公克）。稍事旅遊後，於同年八月三日馬遇伯與乙○○將上開旅行箱二只推入其房間，在箱中夾層內各裝置二包海洛因，再由乙○○取回。
翌（四）日乙○○與甲○○各別攜帶一只藏毒之旅行箱，搭機自桃園中正機場入境時，為檢警人員查獲。
又乙○○與馬遇伯另基於概括之犯意聯絡，於八十六年五、六月間，在台北市○○○路與新東街口麥當勞速食店內，共同連續販賣毒品海洛因予丁○○二次，每次一兩，得款八萬元或十二萬元。
嗣於同年八月六日經警循線查獲等情。
因將第一審關於乙○○運輸、販賣毒品，丁○○運輸毒品之科刑判決及諭知丙○○、甲○○無罪之判決撤銷，改判論處乙○○共同運輸毒品及共同連續販賣毒品；
丁○○、丙○○、甲○○共同運輸毒品罪刑。
固非無見。
惟查：㈠共同正犯之成立，以有犯意聯絡及行為分擔為要件，此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據，倘事實欄已有敍及，而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。
原判決論處丙○○、甲○○共同運輸毒品罪刑，未於事實欄記載丙○○、甲○○與共犯乙○○、丁○○、馬遇伯間有無走私、運輸毒品犯意之聯絡，僅略謂：馬遇伯向知情之丙○○借款四十萬元及美金七千元……乙○○利用知情之女友甲○○共同攜帶旅行箱搭機赴泰國等語，且未於論結欄引用刑法第二十八條之法條，均有所疏漏。
究竟丙○○借款予馬遇伯，事前有無走私、運輸毒品之謀議﹖既曰「借款」，究係單純之借貸行為，抑由丙○○提供資金而由馬遇伯負責走私、運毒﹖或係丙○○知情而資助馬遇伯﹖事實欠明，尚待釐清。
又原判決事實既載曰：乙○○「利用」知情之甲○○結伴旅遊運毒，旅遊之前乙○○有無告知甲○○籌劃運毒之事﹖甲○○是否同意﹖抑僅係被利用之交通工具﹖此等事實攸關丙○○、甲○○與馬遇伯、乙○○等人是否成立走私、運輸毒品之共犯﹖自應於事實及理由內詳細審認、剖析明白，否則即不足以資為適用法律之根據。
㈡有罪判決書應於理由內記載對於被告有利之證據不採納者之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。
原審就丙○○、甲○○有無參與走私、運輸毒品犯行囑託法務部調查局測謊鑑定，該局就丙○○所稱：㈠未曾出資購買海洛因；
㈡未曾與馬遇伯合資購買海洛因及甲○○所稱：㈠未曾出資購買海洛因；
㈡在泰國未曾與乙○○外出購買海洛因；
㈢海洛因裝箱時未在場等語，經測試結果無情緒波動之反應，均未說謊，有該局八十七年七月六日陸㈢字第八七○四七二四○號鑑定通知書一份附卷可稽（見原審卷㈡第三三頁）。
原審就此等對於上訴人有利之證據，未於判決內說明其不予採納之理由，僅略敍：丙○○、甲○○既知情馬遇伯、乙○○走私運毒犯行，應有犯意聯絡及行為分擔，該等測謊結果不能執為上訴人有利之證據等語，難謂無理由欠備之違誤。
㈢肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。
原判決論處乙○○販賣毒品罪刑，既未於事實欄詳載其意圖營利之目的條件，復未於理由內說明其憑以認定之證據，僅略載：乙○○與馬遇伯，共同連續販賣毒品海洛因予丁○○二次，每次一兩，得款八萬元及十二萬元等語。
究竟乙○○是否以營利之意思而販入毒品﹖其販入後再賣予丁○○有無差價利潤可圖﹖攸關其販賣毒品主觀要件之成立，原判決漏未記載論述，猶有理由不備之違法。
再，犯肅清煙毒條例第五條之罪（販賣毒品）者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，為同條例第十三條第一項所明定。
此項規定屬刑法第三十八條第一項第三款第三項但書所指之特別規定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，設此義務沒收之專條，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，俱應依職權宣告沒收，期符法制。
本件原判決就乙○○先後二次售賣海洛因與丁○○，分別得款八萬元、十二萬元部分，未說明何以不宣告沒收之論據，併嫌欠洽。
以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○運輸、販賣毒品及丁○○、丙○○、甲○○運輸毒品部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三十 日
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