最高法院刑事-TPSM,87,台上,3971,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九七一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國八十六年三月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八八三○號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決以上訴人係於民國八十五年十二月七日收受第一審判決之送達，乃遲至同月十九日始提起上訴，已逾十日之法定期間，其上訴違背法律上之程式，爰予駁回，固非無見。

惟按刑事訴訟文書之送達，雖得依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條之規定為寄存送達，然民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條之規定行送達者，始得為之。

本件上訴意旨略稱：伊原居住之台中市○○路○段○○○○號四樓，係位於設有管理員代收文件之「豪○○景」大樓之內，第一審法院送達判決書於該址，不可能有無人收受送達之情形，其逕將判決書寄存於派出所，顯不合法云云。

經查本件第一審法院係將判決書交由郵政機關送達於上址，嗣經郵政機關於八十五年十二月七日以寄存於管區派出所之方式為之，惟送達證書上，對於有無不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條之規定為送達之情事，則未為任何註記（見一審卷第二十一頁），致該判決是否已經合法送達，仍欠明瞭而有疑義。

原審未予究明，遽謂上訴人已於八十五年十二月七日收受送達，自有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日
Ｍ