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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九七四號
上 訴 人 己○○
乙○○
甲○○
右二人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 劉新安律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 康進益律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 劉新安律師
右上訴人等因擄人勒贖等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年七月二十三日第二審判決（八十七年度上重訴字第一六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二九七五一號、八十七年度偵字第九五○號），提起上訴（己○○部分係經原審依職權送上訴，視為已有上訴），本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○、乙○○、甲○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決認上訴人己○○、乙○○、甲○○、戊○○（下稱己○○等四人）共犯未經許可持有手搶、未經許可持有子彈、意圖勒贖而擄人而故意殺被害人、遺棄屍體等罪，依想像競合犯及牽連犯之規定，從一重均論處共同意圖勒贖而擄人而故意殺被害人罪刑，固非無見。
惟查：㈠按共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件；
若在事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。
本件依原判決認定之事實，上訴人己○○等四人基於擄人勒贖而殺被害人之犯意聯絡，於擄綁被害人洪太和，並向其家屬勒取新台幣（下同）五百萬元之贖款後，由上訴人戊○○駕駛車輛搭載被害人洪太和及上訴人己○○、乙○○；
上訴人甲○○則駕駛另一車輛尾隨其後。
於車行至高雄縣燕巢鄉鳳山厝附近時，由己○○、乙○○、戊○○在車內殺害洪太和後，原車載運洪太和之屍體，至燕巢鄉招安村之甘蔗園遺棄；
上訴人甲○○仍駕駛車輛尾隨其後等情。
如果無訛，上訴人己○○等四人原有殺害被害人之合意，甲○○雖未著手實施殺人之行為，仍應就殺人部分同負刑責。
然依卷內資料，上訴人己○○等四人始終並未供及甲○○就遺棄屍體部分亦有共同之合意，則甲○○既未著手於遺棄屍體罪構成要件之行為，如欲論其為遺棄屍體部分之共同正犯，自應就其主觀上與其他上訴人己○○、乙○○、戊○○間之犯意聯絡情形，詳加調查審認，始為適法，乃原判決僅以甲○○當時在場，即認其亦有犯意之聯絡（見原判決第十五頁第十一、十二行），判決理由容有未備。
㈡原判決認定上訴人己○○等四人擄獲被害人洪太和之後，於向其勒贖之前，為使其就範，而在高雄市○鎮區○○路世貿廣場旁之空地，共同圍毆洪太和之頭部等處等情部分（見原判決第四頁末五行），係以上訴人己○○等四人於警訊時之自白為其憑據（見原判決理由二之㈠）。
然依卷附筆錄之記載，上訴人己○○等四人始終未為此項共同圍毆被害人之供述，原判決認定之事實與其所採用之證據不相適合，併有證據上理由矛盾之違法。
案關重典，上訴人己○○等四人部分認應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（即丙○○、丁○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認上訴人丙○○一行為同時犯未經許可販賣手槍及子彈罪，並牽連犯侵占罪；
上訴人丁○○一行為同時犯幫助未經許可販賣手槍及子彈罪，因而維持第一審依想像競合犯、牽連犯之規定，從一重論處上訴人丙○○未經許可販賣手槍罪刑及論處上訴人丁○○幫助未經許可販賣手槍罪刑之判決，業已敍明係以上訴人丙○○、丁○○於警訊、檢察官初訊時之自白及同案被告甲○○、乙○○、戊○○於警訊時之供詞，暨為警查扣之手槍、子彈經鑑驗結果，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可按等，為其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人丙○○事後辯稱：並未販賣手槍及子彈，因伊曾向甲○○借用二十二萬元，故將手槍借其使用，伊於警訊時曾受刑求等語；
上訴人丁○○亦翻異前供，辯稱：伊僅單純向甲○○告知丙○○之所在，並無幫助丙○○販賣手槍、子彈之犯意及行為云云，認係卸責之詞；
又以同案被告甲○○等人事後所為附和之語，要屬廻護之詞，均不足採信。
皆已依據調查之結果，分別予以指駁及說明。
上訴人丙○○、丁○○二人上訴意旨均置其曾為之自白及原判決之明白論斷於不顧，仍持陳詞而為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之行使及與判決本旨無關之枝節事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。
至上訴人丙○○上訴意旨另以：伊縱將他人寄藏之手槍、子彈據為已有，因槍、彈本屬違禁物，亦無成立侵占罪之餘地等語。
惟按手槍及子彈雖係法令上禁止個人非法持有之違禁物，惟仍不失為具有財產價值之物，自得為侵占罪之客體，丙○○此部分之指摘，顯然不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，況侵占罪部分原不得上訴第三審，而得上訴第三審法院之重罪（即未經許可販賣手槍、子彈）部分，既經本院認為不合法，而未為實體上判決，對此輕罪之侵占部分，亦無從依審判不可分原則併為實體上判決。
綜上所述，丙○○、丁○○二人上訴部分，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 一 日
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