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最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三九八二號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告走私案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第四四三六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第八九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○與陳士良、林和村（已死亡）三人共同意圖自大陸走私安非他命至日本販賣圖利，乃先行集資新台幣（下同）二百三十萬元購得「生吉興號」漁船做為走私運毒工具，再由林和村召攬郭明福、陳茂林、陳榮標為船員，參與組成走私安非他命集團。
渠等六人基於共同犯意聯絡，由被告出購買安非他命之資金，陳士良策劃連絡，陳茂林任船長，陳榮標、郭明福、林和村為船員，並言明每次走私成功後代價是一百八十萬元，船主即被告、陳士良分一半（即二人朋分九十萬元），船長陳茂林、船員陳榮標、郭明福、林和村分得一半（即四人朋分九十萬元）之酬勞佣金，後立即連續三次展開走私安非他命行動。
第一次於八十二年十二月十七日，陳茂林、林和村、郭明福、陳榮標等四人申請由屏東縣新園鄉鹽埔漁港出港前往福建省平潭縣東澳港，由林和村上岸接洽載運安非他命事宜，由於大陸方面無安非他命，致延至同年十二月二十三日空船駛返鹽埔港。
第二次於八十三年三月十七日十八時許，陳茂林、林和村、郭明福、陳榮標等四人再申請由新園鄉鹽埔漁港出港，開往廣東省汕頭市投宿新興及金葉賓館，由林和村連絡大陸不知名男子及約定交貨地點後，「生吉興號」漁船始駛往南澳港外，在海上由林和村、郭明福上竹筏把安非他命接上交由陳榮標、陳茂林共同將每包一台斤以塑膠裝之安非他命五十九包載往日本，由於船抵靠近基隆外海海域引擎故障，陳茂林以ＳＳＢ漁業電台向在台策劃之陳士良連絡求救，雇請漁船將「生吉興號」拖回台北縣八里鄉龜吼港修理，適屏東縣警察局東港分局接獲密報於八十三年四月八日派員前往龜吼港搜船未獲，林和村等畏懼恐被查獲，致不敢把安非他命載回東港，乃徵求被告、陳士良之同意，於駛出龜吼港後在距離一小時航程之海域把安非他命拋棄海中殆盡，空船於四月十日駛返鹽埔漁港。
第三次於八十三年四月十七日，被告二次走私未能得逞後心有不甘，邀陳茂林、林和村、郭明福等三人至基隆，交代此次係於四月二十三日十八時，在平潭縣南中漁港外牛頭山島交貨，並拿十四萬元給陳茂林等做為加油、伙食、冰塊及買漁貨返港報關之費用，陳茂林、林和村、郭明福等三人始於八十三年四月二十二日十一時，由鹽埔港申請出海，直駛平潭縣南中漁港，於四月二十四日十七時順利在牛頭山島附近接到每包一台斤裝共一○九包之安非他命，渠等旋依計劃將安非他命轉載往日本九洲，船在東經一三○度、北緯三一‧二度之海上，用橡皮救生艇將安非他命卸載上日本小島交貨得逞，渠等於五月三日駕「生吉興號」漁船駛入福建省平潭縣東澳港準備向大陸走私合夥人拿人民幣二萬元，在停留之際為大陸公安人員逮捕扣辦，陳茂林、郭明福經遣送回國偵辦，因認被告甲○○涉犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口罪嫌及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法運輸麻醉藥品罪嫌云云。
惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、被告之犯罪不能證明者，固應為無罪之判決，惟所謂犯罪不能證明，係指審理事實之法院經詳密之調查，而仍不能證明其犯罪者而言，若犯罪事實，並未依法詳密調查，即屬調查之能事未盡，自難遽為無罪之判決。
原判決以依卷附之內政部警政署入出境管理局函附之出入境資料記載，被告於八十三年四月八日出境到香港，同年月十二日返台，及基隆市老爺飯店之旅客登記簿於八十三年四月十七日，並無陳茂林、郭明福、陳榮標投宿該飯店之記載，而認定陳茂林、郭明福等所供被告出資走私安非他命，並於八十三年四月八日及同年四月十七日在基隆市老爺飯店與被告見面等情與事實不符，不得採為被告不利之證據，而為無罪判決理由之一。
卷查陳茂林於警訊中供稱：「甲○○於八十三年四月八日晚上至基隆市老爺飯店找我們四人（陳茂林、郭明福、陳榮標、林和村），那時是第二次走私，因漁船故障經拖回台北縣八里鄉，陳士良亦至老爺飯店找我們，八十三年四月十七日我與林和村、郭明福等三人投宿於基隆市老爺飯店時，甲○○來找我們共商走私事宜。」
郭明福於警訊中供稱：「八十三年四月十七日我們三人先到基隆市老爺賓館會見貨主『小胖』和陳士良相議走私細節。」
「『小胖』就是甲○○。」
（見屏東縣警察局刑事偵查卷第六頁背面、第十六頁背面、第十八頁正面）。
於第一審調查中陳茂林、郭明福亦供承於八十三年四月八日因生吉興號漁船故障拖回龜吼港時，在基隆市老爺飯店與被告見過面（見第一審訴緝字卷第三十三頁正面、第七十五頁背面、第七十六頁背面）。
被告於偵查中及第一審調查中亦承認於生吉興號漁船故障拖回龜吼港修理時，曾在基隆市老爺飯店與陳茂林、郭明福、林和村等見面等情（見偵查卷第七頁背面、第一審訴字卷第十八頁正面、訴緝字卷第四頁正面、第三十四頁背面、第四十八頁背面）。
則郭福明、陳茂林等所供與被告先後二次在基隆市老爺飯店見面之情節能否謂與事實不符，即非全無疑義而待釐清。
且上述出入境資料雖記載被告於八十三年四月八日搭CI601 班機由中正機場出境到香港（見第一審訴緝字卷第一二四頁），但該班飛機究竟何時起飛，是否能證明當天被告未與陳茂林等人見面。
另基隆市老爺飯店旅客登記簿，於八十三年四月十七日雖無陳茂林等人之投宿資料，但該飯店是否每位投宿旅客均有登記，彼等於同年月八日投宿時有無登記，能否憑此而認定陳茂林等當天未在該飯店與被告見面，均有欠明瞭而待究明。
原判決對此未詳加調查釐清，遽為上開認定，難謂已盡調查之能事。
㈡、原判決以生吉興號漁船係林和村買的，以郭明福名義登記，船長為陳茂林，已據郭明福、陳茂林於原審證述明確，卷附之漁船進出港申請書、漁船流動寄港作業登記簿，均未載明被告係船員或船主，而據以論斷不足證明被告有參與本件走私安非他命之犯行。
然卷查林和村於大陸公安人員訊問時供稱：「這條船（生吉興號）是陳士良和鄧國龍（甲○○）一起買的，陳士良要求船主做他妹夫的名字周良全，后來陳士良不要船，船主也沒有改。」
（見警察局卷三十七頁正面），而卷附之漁船流動寄港作業簿等相關資料，生吉興號漁船之船主亦登記為周良全（見警察局卷第四十一頁）。
是原判決指該船登記為郭明福名義，已與卷內資料不盡相符。
且於警訊中陳茂林供稱：「我聽林和村告訴我說（生吉興號）漁船是小胖出資，再由他及小胖、陳士良等三人到台南買的。」
郭明福供稱：「生吉興號漁船是小胖出資，由陳士良到台南買的」、「由陳士良與小胖雇我們去走私安非他命。」
（見警察局卷第四頁正面、第十七頁背面）。
是被告是否有出資購買該生吉興號漁船並參與走私安非他命犯行，自有傳喚周良全、陳士良及生吉興號漁船原所有權人調查究明之必要。
㈢、本件起訴書所記載之共犯中郭明福、陳茂林、陳榮標等人，業經台灣屏東地方法院以八十三年度訴字第一○六八號刑事判決依共同連續非法運輸化學合成麻醉藥品罪分別判處有期徒刑十二年及十年，並經台灣高等法院高雄分院以八十四年度上訴字第一二二○號刑事判決駁回彼等之上訴在案，有各該法院刑事判決書在卷足憑（見第一審訴緝字卷第二十二頁至第二十九頁）。
另陳士良部分亦經檢察官起訴，有台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第九七號卷影本可按（見卷面記載）。
則郭明福等四人於各該案件中之供述如何﹖是否與本件被告被起訴之犯行有關，得否採為被告有利或不利之證據，仍有調取各該案件之卷證調查之必要，原審法院未踐行此調查程序，亦有未洽。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
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