設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○○一號
上 訴 人 丁○○
乙○○
己○○
丙○○
戊○○
庚○○
甲○○
右四人共同
選任辯護人 鄭國安律師
陳炳彰律師
何旭苓律師
右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○四八一、二五一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人丁○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命及私運管制物品進口之概括犯意，自八十六年五月中旬起，在大陸廣東省南澳地區，向綽號「小雨」之不詳姓名男子購得安非他命之後，先後四次利用「昇益號」漁船，第五次利用「大豐滿號」漁船直航大陸購買漁貨之機會，將安非他命夾藏於漁貨中，而走私回台，前四次每次均為一公斤，第五次為五公斤，丁○○再俟漁船入港後，私自利用深夜，潛入漁船中將安非他命取出，然後交予有犯意聯絡之綽號「黑仔」不詳姓名成年男子，連續販售予不特定人。
八十六年八月十四日，丁○○復與「黑仔」合資購買安非他命，由丁○○前往大陸廣東省甲子縣，向綽號「小雨」者，購得安非他命二十二包（驗後淨重四○‧一二公斤），趁夜間招待「昇益」號漁船船長己○○等人至岸上飲酒作樂，將該安非他命分別藏置於「昇益號」漁船漁網內及船尾水桶暗艙內。
丁○○隨即於同月二十日搭機返台。
俟「昇益號」漁船於同月二十二日下午二時許返台，停泊於高雄市紅毛港碼頭後，丁○○將上情告知上訴人乙○○，並與乙○○於同日下午八時三十分許，駕車至上開碼頭，自「昇益號」漁船上，搬運安非他命約十九公斤至車上，再駕駛車輛離開。
嗣於當日下午九時三十分許，車行至紅毛港外環道路台電大林燃煤場旁為調查局人員攔獲，並查扣上開約十九公斤之安非他命，隨即再至「昇益號」漁船上，搜扣其餘之安非他命（二者合計驗後淨重為四○‧一二公斤）。
又上訴人己○○係高雄籍漁船「昇益號」之船長，上訴人丙○○為該船之輪機長，上訴人甲○○、戊○○、庚○○為該船之船員。
緣因台灣沿海捕魚困難，渠五人竟基於概括犯意之聯絡，未經主管機關許可，自八十五年十一月間起，以出海捕魚為名，實際卻是至大陸廣東地區購買大陸漁貨，然後返航高雄市紅毛港碼頭，而私管制物品進口逾公告數額，至八十六年八月二十三日為止，前後約有十餘次，每次重量均約為十萬公斤左右，渠五人且均以之為常業。
嗣至八十六年八月二十二日晚上為調查局人員查獲，並扣得同日下午二時許走私進口大陸漁貨鯷魚四五七五公斤，魷魚一○八四○公斤、雜魚四三○五六公斤、小卷五三八二公斤、 身一八一八公斤、章魚二○五六公斤、蟹管肉三○一○公斤、下雜魚一四一九○公斤，合計八四九二七公斤。
因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人丁○○共同連續非法輸入化學合成麻醉藥品；
上訴人乙○○共同非法運輸化學合成麻醉藥品；
上訴人己○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額各罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人丁○○基於非法販賣安非他命及私運管制物品進口之概括犯意，自八十六年五月中旬起，在大陸廣東省南澳地區，向綽號「小雨」之不詳姓名男子販入安非他命，先後利用「昇益號」及「大豐滿號」漁船走私來台並運送交付與「黑仔」者販賣等情。
則上訴人丁○○係一行為而觸犯非法輸入化學合成麻醉藥品、私運管制物品進口二罪名，而非法輸入化學合成麻醉藥品與非法販賣化學合成麻醉藥品有方法與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重處斷。
乃原判決以上訴人丁○○非法輸入化學合成麻醉藥品與私運管制物品進口有想像競合犯關係，而非法運送、販賣安非他命之低度行為，為非法輸入之高度行為所吸收，顯有未合。
㈡原判決事實認定上訴人丁○○與乙○○二人，於八十六年八月十四日下午八時三十分許，駕車自「昇益號」漁船上，搬運安非他命約十九公斤，於離去時被查獲等情。
惟原判決理由並未說明上訴人丁○○、乙○○二人此部分犯行，屬共犯關係，其此部分理由自屬不備。
㈢原判決認定上訴人己○○、丙○○、戊○○、庚○○、甲○○等五人未經主管機關許可，航行至大陸地區，係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪。
惟依該條規定僅處罰船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船、機長、其他運輸工具駕駛人，屬因身分或其他特定關係成立之罪。
上訴人丙○○係「昇益」號漁船輪機長，上訴人戊○○、庚○○、甲○○三人為該漁船船員，渠等四人究依何關係，與該漁船船長即上訴人己○○有該條例第八十條第一項之共犯關係﹖原判決理由未說明，其理由亦屬不備。
㈣原判決事實認定上訴人丁○○自八十六年五月中旬起，即先後走私安非他命五次來台，交由綽號「黑仔」者販賣。
又於八十六年八月十四日，前往大陸廣東省甲子縣，向綽號「小雨」者，購得安非他命二十二包（驗後淨重四○‧一二公斤），趁夜間招待「昇益」號漁船船長己○○等人至岸上飲酒作樂，將該安非他命分別藏置於「昇益號」漁船漁網內及船尾水桶暗艙內等情。
並未認定綽號「黑仔」者曾與上訴人丁○○同往大陸走私安非他命。
惟原判決理由引用上訴人丁○○於原審供承「是黑仔把安非他命放在昇益號漁船上，黑仔是台灣人，約四十二歲左右」云云（原審卷八十七年二月十三日筆錄）。
此部分所憑之證據與認定之事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。
上訴人等上訴意旨，均指摘原判決為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 王 憲 義
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日
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