設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○○七號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因殺人案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月三十日第二審
判決（八十七年度上重訴字第一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第九二七七號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十一月二十八日下午，在屏東縣內埔鄉○○村○○路八號住處，向其外甥楊承麟表示：「你父親（即上訴人之姊夫楊培棋）有在幫人買票，家中有選舉菸，為何不拿來給我抽？」。
楊承麟於翌（二十九）日上午將上情告知其母（即上訴人之姊）劉春枝。
劉春枝乃於同日上午十一時偕同其父劉順發，至屏東縣內埔鄉○○村○○路五號村長黃萬順住處，責備上訴人，不該亂講話及整天喝酒。
上訴人因受劉春枝、劉順發在眾人面前責備，心生不滿，而萌殺害劉春枝、劉順發二人之概括犯意，於當日下午二時三十分許，持其所有之鎌刀一把，至屏東縣內埔鄉○○村○○路三十號劉春枝住處，因見劉春枝、楊培棋二人均在家，乃萌一同將楊培棋殺害之犯意，先以左手從背後架住劉春枝，右手持鎌刀朝劉春枝之頸部要害，由左往右割劃一刀，致劉春枝頸部有二×六×三‧五公分之割傷，氣管、食道及右側頸靜脈完全割斷，右頸靜脈有一×○‧五公分切口，肌肉完全切斷後；
又持該鎌刀朝坐在椅子上之楊培棋頸部要害，由左上往右下割劃一刀，致楊培棋頸部左側有十八×三×二‧二公分之切割傷，頸靜脈、肌肉完全切斷及切傷。
劉春枝、楊培棋被殺傷後，跑出屋外求救，劉春枝因大量出血，死於住處門口；
楊培棋亦因大量失血，仰倒於門口，後腦撞及水泥地面，致顱骨骨折、顱內出血，送醫急救罔效而死亡。
上訴人隨即基於前開殺人之概括犯意，於同日下午二時五十五分許返回住處，在客廳以左手從背後架住其父劉順發，右手持鎌刀，正欲往劉順發頸部要害殺害之際，為劉順發頂開，並以右手奪下該刀。
劉順發於奪刀時，右手受有多處割裂傷、挫傷。
上訴人隨即逃逸，於當日下午三時三十分許，在屏東縣內埔鄉龍泉村崇文國小前為警查獲，並扣得前開鎌刀（原判決載為彎刀）一把等情。
因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續殺直系血親尊親屬未遂罪刑（處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠刑法第五十五條上段，所謂一行為而觸犯數罪名，固不以單一動作，觸犯數罪名為限；
如基於同一犯意，由多數動作合為一個行為，而觸犯數罪名者，亦包括在內。
但後者之多數動作，必須同時、同地、同次實施，無從分別先後者，始克相當。
若對於另一犯罪，係臨時起意，而行為不止一個；
或基於概括之犯意，而行為又先後可分時，即非想像競合犯範圍，應分別依數罪併罰，或連續犯處斷。
原判決事實記載，上訴人因不滿在眾人面前遭劉春枝、劉順發責備，而萌殺害劉春枝、劉順發二人之概括犯意，持鎌刀至劉春枝住處，嗣因見劉春枝、楊培棋二人均在家，乃萌亦將楊培棋殺害之犯意，持鎌刀先殺害劉春枝後，再殺害楊培棋。
似認為上訴人先前僅有殺害劉春枝、劉順發二人之概括犯意，嗣至劉春枝住處時，因見楊培棋亦在家，始起意殺害楊培棋；
且持鎌刀先殺害劉春枝後，再殺害楊培棋，其殺人之行為亦先後可分。
原判決就此部分，依想像競合犯論處，自有適用法則不當之違誤。
㈡被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。
原判決認定上訴人有殺害其父劉順發之犯意及行為，係以劉順發之陳述為依據；
惟上訴人始終否認有殺害劉順發之意思及行為，並辯稱當時係持刀欲自殺云云。
而依當時情形，上訴人返家時，劉順發午睡初醒，尚不知上訴人已經殺害劉春枝及楊培棋。
然檢察官於偵查中問劉順發，如何知道你兒子當時要殺你？劉順發卻答稱：「他拿刀子進去客廳，抱住我脖子時，我問他說你連父親也要殺嗎？他說……」（見相驗卷第十一頁背面）。
查劉順發於上訴人回答之前，既尚不知劉春枝、楊培棋已被殺害，何以會責問上訴人「連父親也要殺嗎」？原審未予究明，即採為論罪科刑之依據，已有未合。
又證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。
按劉順發於原審係指稱：「甲○○是以雙手抱住我，……我『認為』當時他是要割我的脖子」（見原審卷第四十頁正面、背面）；
原判決復認定劉順發之右手，係奪刀時受傷，並非遭上訴人割傷。
則劉順發所稱，伊「認為」上訴人欲割其脖子，究竟係個人之意見、推測，或上訴人實際已有動作表徵於外？事實不明，原審未予徹查明白，即遽行判決，亦嫌速斷。
㈢有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決係以台灣屏東地方法院檢察署驗斷書及台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書之記載，採為劉春枝被殺死亡之證據。
惟劉春枝之致命傷在頸部，台灣屏東地方法院檢察署驗斷書記載，其傷勢為二十×六×三‧五公分（見相驗卷第十九頁背面）；
台灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書記載，其傷勢為長二十一公分、寬八點五公分、深四公分（見第一審卷第八十二頁）。
依據上開證據顯示，劉春枝頸部致命傷之長度，應為二十或二十一公分；
乃原判決認定劉春枝之傷勢為二×六×三‧五公分，其致命傷之長度僅有二公分，核與所採用之證據資料不相適合，亦有證據上之理由矛盾。
㈣刑法第二百七十二條之殺直系血親尊親屬，係因身分關係成立之罪，此項身分關係，除應於事實欄明白認定外，並應於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。
乃原判決未於理由說明上訴人與被害人之間，有此特定身分關係所憑之證據，亦嫌疏漏。
以上情形，為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三十 日
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