最高法院刑事-TPSM,87,台上,4011,19981126

最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四○一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 查名邦
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月二十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第六二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第五八二四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年及七十九年間，曾因妨害自由、逃亡、違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財及偽造文書等案件，先後經原審法院、陸軍八十六旅司令部及台灣台南地方法院分別判處有期徒刑八月、一年二月、二年、二年及四月，並定其應執行刑為有期徒刑五年十月，而於八十三年二月間假釋出獄，假釋期間交付保護管束，執行完畢日期為八十五年十月三十一日，猶不知悔改，竟於八十五年三月二十九日凌晨二時許，持其前非法持有之具有殺傷力捷克CZ廠製口徑為九mm之半自動制式手槍一支（含彈匣二個）及具有殺傷力之口徑為九mm之制式子彈二十顆（非法持有槍彈部分經判處罪刑確定），前往台南市○○路北上海大舞廳飲酒作樂，於同日凌晨三時許，因與綽號「科斗」之柯文正為敬酒一事發生衝突，上訴人乃將酒瓶、椅子摔向舞埸舞池中央，並隨即轉身朝大門口急忙離去，為該舞場經理利建德撞見，帶領數名已成年之服務生，分持木棍自後追趕，上訴人為嚇阻利建德等人之追趕，遂邊走邊對空擊發九顆子彈，以恐嚇利建德等人，惟不見效果，即萌生不確定之殺人犯意，於面對舞場大門口左側約二十公尺處，手持上開槍彈朝利建德等人方向，射擊三發子彈，其中二發，於匆忙中未擊中人群，分別擊中北上海大舞廳左側車道入口處之牌樓及緊臨該處開設之警衛崗亭（即第一審判決所稱之檳榔攤）之窗戶，另一發則擊中利建德身體之左側鎖骨、肩胛骨等部位，因而致該等部位骨折，經送醫急救後，始倖免於死。

上訴人見狀即趁隙搭乘計程車逃離現場，因而於上開現場扣得遺留之彈殼十一個及於上開警衛崗亭內扣得遺留之彈頭包衣碎片。

嗣上訴人於八十五年五月十五日晚上六時許，在台南縣善化鎮六德里六分寮曾文溪畔，為警查獲，並自其身上扣得上開制式手槍一把（含彈匣二個）及子彈八顆（其中三顆已於鑑驗中試射用畢，現僅餘五顆）等情。

因而維持第一審關於論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。

又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。

上訴人始終否認有朝利建德等人開槍，並辯稱以伊當時所在之角度及被害人利建德受傷時所在之位置以觀，茍朝追趕伊之人群開槍亦不可能射中利建德，伊無殺人之故意等語，並聲請調驗案發時舞場之錄影帶，以查明當時開槍射擊之真相。

參酌卷附之財團法人奇美醫院於八十五年四月三日所出具之診斷證明書所載被害人利建德入院急診就醫之日期為八十五年三月二十八日；

該醫院檢送之病歷表亦同此記載，均與原判決所認定之八十五年三月二十九日所發生之日期，不盡一致，顯見上訴人所辯，尚非全無所據。

原審對於上訴人此有利之辯解及請求調查之事項，仍未調查釐清即予判決，復未說明未予調查及不予採取之理由，尚嫌速斷，並有判決理由不備之違誤。

㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；

如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。

證人周中泰於警訊中證稱：「當日……約到了二時四十分許我從無線電對講機聽到裡面服務生說有狀況，我便轉頭向大廳望去，看見一區一二三桌中的二名酒客架住我們經理利建德，並出手毆打他的頭部，利建德不支倒地，該二名歹徒見狀便放下利建德離門而去，我們有幾個店中的服務生跑出追，該幾名歹徒便持槍對我們射擊，並喊說『給他們死』……。」

等語（見警卷第八頁背面、第九頁正面）；

被害人利建德於原審更審時亦稱當時伊只知有人鬧事，有二桌在掀桌子（見原審更審卷第八十頁正面）。

與原判決認定僅上訴人一人開槍之事實，不盡相符。

究竟當時是否尚有他人開槍射擊？與上訴人或被害人利建德之槍傷有無關連？此與認定上訴人有無殺人未遂之犯行及是否另有共犯至有關係，原審未予查明即行判決，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。

再依卷附扣押物品清單（見偵查卷第八頁）所載，本案警局移送偵查時，有檢送二捲錄影帶扣於台灣台南地方法院檢察署，該錄影帶所錄之內容如何？是否有助於釐清案發時現場情狀？原審未予勘驗說明，其職權調查之能事，亦嫌有未盡。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二 日