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最高法院刑事裁定 八十七年度台抗字第一一二號
抗告人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男
癸○○ 男
丁○○ 男
現居台北市○○○路○段一二二號八樓
庚○○ 男
現居台灣省
丙○○ 男
現居台灣省
子○○ 男
辛○○ 男
戊○○ 男
甲○○ 男
壬○○ 男
現居台灣省
己○○ 男
右抗告人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年九月四日駁回其上訴之裁定 (八十六年度上更㈠字第三四號) ，提起抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定關於乙○○、癸○○、丁○○、丙○○、子○○、辛○○、戊○○、甲○○、壬○○、己○○部分撤銷。
其他抗告駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原裁定以：上訴期間為十日，自送達判決後起算，而上訴是否逾期，應以送達判決書之日為計算標準，如送達證書之送達日期漏未記載者，應調查實際送達之日期。
又判決正本送達於檢察官之送達證書上檢察官收受時加蓋之日期戳，縱認為構成送達證書之一部分，然該為公文書之送達證書，法律上亦僅能推定其真正而已，如經調查結果不能認為確實時，亦未便因其為公文書之故，遽認其日期戳上顯示之日期即為檢察官收受判決正本之日期。
又依刑事訴訟法第六十二條凖用民事訴訟法第一百四十一條第一項第四款規定，送達證書之送達日期應由送達人記載。
本件原審 (即第二審)法院之判決正本 (八十四年度上訴字第四二二號刑事判決) 係於民國八十五年七月一日送達於承辦檢察官，業據送達人即法警吳信惠證述明確，並有原審法院「送達檢察官文件登記簿」可稽。
送達人雖漏未於送達證書上記載送達日期，而該送達證書及「送達檢察官文件登記簿」上，關於檢察官收受文件欄，承辦檢察官所加蓋日期戳章均為八十五年九月四日，惟經核閱上開「送達檢察官文件登記簿」係依序記載，在本件判決正本送達 (進行號數為第一二○號) 之後其他七件判決正本 (進行號數第一二一至一二七號) ，該承辦檢察官在檢察官收受文件欄所加蓋日期戳章却為同年七月二十日以前，再參酌送達人吳信惠之證言，伊將本件判決正本送達於承辦檢察官後，並未取回再行送達等情節，已足證明承辦檢察官實際收受本件判決正本之日期應係在八十五年七月二十日以前，乃檢察官遲至八十五年九月十三日始向原審法院提起上訴，已逾十日之上訴期間，顯屬違背法律上之程式，因而裁定駁回其上訴，固非無見。
惟檢察官抗告意旨則以：對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，是送達於檢察官之裁判書類，應以檢察官在送達證書上簽收之日期為送達日期，上訴期間自收受判決書之翌日起算。
原審八十四年度上訴字第四二二號刑事判決正本，雖於八十五年七月一日由法警送至檢察官辦公室，但因卷證龐雜，且第一審檢察官為撰寫聲請上訴意見書已先行調卷，故至同年九月四日始為收受，嗣於同年九月十三日，向原審法院提出上訴書，並未逾法定之上訴期間，況原審之八十四年度上訴字第四二二號判決，業經第三審法院撤銷，已不存在等語。
本院按：對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；
承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長 (首席檢察官) 為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。
本件原審法院之八十四年度上訴字第四二二號刑事判決正本，於八十五年七月一日由法警送至承辦檢察官辦公室時，自應依上開規定辦理，如承辦檢察官不在辦公處所，應向檢察長為之，乃為送達之法警並未於當日將上開判決正本交由承辦檢察官收受，亦未向檢察長為送達，僅將之放置於承辦檢察官辦公室，因對檢察官並不準用留置送達之規定，故不發生合法送達之效力。
又上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準 (本院二十八年上字第八號判例參照) ，在此情形自應確實究明受送達人實際接受判決正本之日期，以資判斷該受送達之當事人是否於法定期間內上訴。
原裁定雖依據「送達檢察官文件登記簿」上進行號數之順序，推論承辦檢察官實際收受判決正本之日期在八十五年七月二十日以前；
然檢察官抗告意旨已堅稱至八十五年九月四日始收受判決正本，則承辦檢察官有無依照「送達檢察官文件登記簿」上進行號數之順序收受判決正本？是否有先到後收，後到先收之情形？此與承辦檢察官何日實際接受判決正本及如何起算上訴期間，至有關係。
究竟實情如何？原審未予詳查，逕依簿冊上進行號數之順序而為推論，遽為駁回檢察官上訴之裁定，自難昭折服。
抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定關於被告乙○○、癸○○、丁○○、丙○○、子○○、辛○○、戊○○、甲○○、壬○○、己○○部分撤銷，由原審法院更為適當之處理，以期適法。
二、駁回部分 (即被告庚○○部分) ：原審八十四年度上訴字第四二二號刑事判決宣示後，第二審檢察官及被告庚○○均提起上訴，其中被告庚○○上訴有理由，業經本院於八十六年四月二日以八十六年度台上字第一九○五號刑事判決，將原判決 (關於庚○○部分) 撤銷，發回原審法院更為審判，已回復到第二審判決前之狀態，則檢察官對此部分之上訴不論是否逾期，原判決關於被告庚○○部分，已因撤銷而不存在 (至於其餘被告部分是否亦因撤銷而不存在，因牽涉檢察官上訴是否逾期問題，尚處於不明確狀態，詳前揭理由一所述) 。
按第三審法院撤銷原審判決，將該案件發回原審法院者，原判決既因撤銷而不存在，當事人對原審之裁判如有不服，應就更審後之判決提起上訴，乃第二審檢察官不謀此途，致坐令該更審判決確定，已經消滅訴訟繫屬 (庚○○之上訴不合法，已另案判決駁回) ，卻對本件駁回其上訴 (先前對更審前判決之上訴) 之裁定，以抗告之方式謀求救濟，期使對已確定之同一案件再為審判，顯無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條、第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 七 日
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