最高法院刑事-TPSM,87,台覆,53,19980423

最高法院刑事判決 八十七年度台覆字第五三號
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭慶海律師
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月三日終審更審判決（八十七年度上更㈡字第七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九○六○號）後，送請覆判，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。

理 由本件原判決認定被告甲○○於民國八十年間因賭博罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於八十年八月三十日易科罰金執行完畢。

猶不知悔改，復意圖營利，基於概括犯意，自八十五年三月間某日起至同年八月三日止，連續在台南市○○路與崇明十二街口附近，販賣毒品海洛因粉末予江達章（已經初審以施用毒品罪，判處有期徒刑二年確定），每次一包，每包新台幣（下同）一萬五千元，總計達十七次，以資牟利；

其販賣方式為：以000000000號呼叫器為聯絡工具，由江達章先打電話呼叫上開呼叫器，然後約定在台南市○○路與崇明十二街口處碰面，由江達章先將每包一萬五千元之價金交給被告，再由被告騎機車至同市○○路附近之中正文化中心廣場前打公共電話以000000000之呼叫器聯絡，向一不詳姓名綽號「阿財」之男子以每包一萬元之價格販入之毒品海洛因粉末一包，再返回上開崇德路與崇明十二街口處碰面，將該包海洛因轉交給江達章。

嗣於同月五日下午四時許，江達章在台南市○○路上之「東龍花式撞球場」以前揭呼叫器留存0000000號電話，與被告聯絡，被告即予回電，並與江達章約定交貨之地點、數量及金額。

俟同日下午四時五十分許，江達章將欲購買海洛因之一萬五千元交予被告收執後，被告尚未及與綽號「阿財」者聯絡販入毒品海洛因粉末，即為在場埋伏之警方當場查獲而未遂，並扣得如原判決附表編號一所示之呼叫器，及該一萬五千元等情。

因而撤銷初審判決，改判論處被告連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查㈠共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。

本件原判決認定被告有連續販賣毒品之犯行，無非以共同被告江達章之供述為論據，惟江達章於警訊時稱向被告購買毒品十餘次；

但檢察官偵查中改稱「拿錢託被告買，不知他到何處買……第一次在今年三、四月間，共交易十多次了……」；

至初審又稱是一起去向「阿財」買；

於終審則稱「沒有向被告買十幾次，有時向被告買，有時向別人買」（見警卷㈠第七頁、偵查卷㈠第二十三頁背面、第二十四頁正面、初審卷第五十七頁、終審上訴字案卷第四十三頁），前後供述不一，究竟江達章係向被告購買毒品？抑一起向「阿財」買？或託被告買？甚或同時向他人購買？原審並未詳細查明，即認被告販賣毒品予江達章，尚嫌速斷，於法未合。

㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

卷查扣案之毒品海洛因粉末（淨重○‧○二公克），被告否認是供販賣用，辯稱是其於八十五年七月二十日十四時許，向綽號「阿財」者以一萬元購得供自己吸食用（見警卷㈠第二頁、第五頁）。

原判決理由三亦認定該包毒品是被告自己施用，惟於理由一之㈡又以被告該項辯解認定被告每次販賣之海洛因是以每包一萬元之價格販入圖利，自有判決理由矛盾之違法。

再據被告於偵查及初審供稱「每次購買一萬或一萬五千元」「海洛因之價格一錢三萬元，即○‧五ｇ一萬五千元」（見偵查卷㈠第二十六頁、初審卷第二十三頁），被告每次購買海洛因之進價究竟多少？自有一併查明之必要。

㈢再江達章於警訊供稱「我自今年（八十五年）三月起至八月共購買過十餘次海洛因，曾經有買過零點五分和壹兩（以二十六萬元購買）」（見警卷㈠第八頁），如果無訛，係指自八十五年三月至八月共購買過十餘次海洛因，其中有一次買過壹兩，價款二十六萬元而言，並非指共購買二十六萬元。

原判決引用江達章上揭警訊之供述，認定江達章共向被告購買二十六萬元之海洛因，並執此核算被告販賣海洛因予江達章之次數應為十七次。

其認定事實顯與卷內筆錄不符，自有證據上理由矛盾之違法。

原判決認定事實既有不當，應認仍有撤銷發回更審之原因。

又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。

其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告之上訴，不另從程序上予以駁回。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。

中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十八 日