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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二一七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月十七日第二審確定判決（八十六年度上易字第二九一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一七○五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由本件非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。
但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
保安處分適用裁判時之法律。
刑法第二條第一項及第二項亦有明文規定。
本件被告未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，於民國（下同）八十六年八月十一日被查獲，經檢察官提起公訴，由第一審判處罪刑，因不服判決提起上訴後，槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行。
被告所犯該條例第十條第三項之罪，修正為第十一條第四項並提高其刑度。
另增訂第十九條，規定犯第七條、第八條、第十條、第十一條等各條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。
被告所犯本件未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，屬於修正後之該條例第十一條第四項之罪。
既經判處有期徒刑一年，即應依刑法第二條第二項，適用修正後之該條例第十九條第一項宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。
方屬合法。
原判決竟僅適用被告行為時法，判處有期徒刑一年。
未依刑法第二條第二項規定適用裁判時法第十九條第一項為保安處分之宣告，顯屬違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按刑罰，以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容，保安處分，則以行為人危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的。
故遇有刑罰及保安處分法律，同有新舊法之變更比較時，刑法第二條第一項及第二項，本即容許分別依從新從輕或從新兩種不同之原則，為法律割裂之適用，無須強求兩者均一體適用舊法或新法。
此見最高法院廿五年五月十二日民刑庭總會決議㈡提示：「保安處分非刑罰，即使比較新舊法輕重結果，適用舊刑法論科，仍得適用新刑法宣示保安處分」之旨益明。
又刑法第二條第二項規定保安處分採取絕對從新主義，其立法用意端在保安處分以防衛社會為目的，而用感化、矯治等方式，消弭犯人之違法潛在性，基此教育刑思想所採取之措施，唯有優先適用裁判時之新法，較能切合社會變遷之需要而充分發揮其積極防衛社會之功能，因此保安處分自有別於一般刑罰，不必過問舊法有無保安處分之規定，一律適用裁判時之新法。
查本件被告於八十六年四月間，未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，觸犯同年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項（相當於修正後同條例第十一條第四項）之罪，並經判處有期徒刑，自有裁判時新法即修正後同條例第十九條第一項之適用，原判決未依此項規定一併宣告強制工作，尚難謂無判決不適用法則之違誤。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 七 月 二十七 日
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