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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第七○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年十二月二十三日第二審確定判決（八十六年度上訴字第二五○六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一○八○四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由非常上訴理由稱：「按案經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
查被告甲○○前曾基於概括犯意，自八十五年十月上旬某日起，至八十五年十月二十三日止，在其苗栗縣公館鄉福基村十鄰三○二號住處，連續多次非法吸用安非他命，嗣於八十五年十月十五日在上址為警查獲，並扣得安非他命○‧○一公克，復於八十五年十月二十三日晚上九時五十九分許，在苗栗縣公館鄉玉泉村一二九號前為警查獲，並扣得安非他命七包（重三‧八公克），涉有連續非法吸用化學合成麻醉藥品之犯行，案經台灣新竹地方法院於八十五年十一月十一日以八十五年度苗簡字第六一四號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，並於八十五年十二月二日確定在案。
而本件被告被訴於八十五年十月上旬以每小包新台幣（下同）一千元之價格，向他人購入合成麻醉藥品安非他命十小包，擬供己吸食之用，嗣於同年月二十三日當日晚間九時五十分許，持其所購安非他命七小包至苗栗縣公館鄉玉泉村一二九號時，為警查獲，並自其身上扣得安非他命七小包乙案，犯罪事實與前開案件重覆，此有該案簡易判決書及被告刑事資料查註紀錄表等可稽，則依前揭說明，本件被告被訴右開犯行部分，應為該案確定判決效力所及，自應諭知免訴之判決，乃原審不查，竟判處被告有期徒刑八月，顯係違背法令，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。
查被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十五年十月上旬某日起，至八十五年十月二十三日止，在苗栗縣公館鄉福基村福基三○二號住處，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，於八十五年十月十五日，在上址為警查獲，並扣得安非他命零點零一公克，再於八十五年十月二十三日晚上九時五十分，在同鄉玉泉村一二九號前，為警查獲，並扣得其所有安非他命七包，涉連續非法吸用麻醉藥品犯行，已經第一審於八十五年十一月十一日判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，上開扣案之安非他命沒收，於八十五年十二月一日確定，有第一審八十五年度苗簡字第六一四號案卷可稽。
惟檢察官又以上開扣得之安非他命七小包，被告係意圖販賣予綽號「阿源」之不詳姓名男子而非法持有，再行提起公訴，經原審審理結果，認被告僅係單純非法持有，乃原審於八十六年十二月二十三日，以八十六年度上訴字第二五○六號刑事判決，撤銷第一審不當之判決，竟未依首開規定，改判諭知免訴，仍判處被告非法持有化學合成麻醉藥品罪刑，顯屬違背法令。
非常上訴執以指摘，洵有理由。
案經確定，且於被告不利，自應將原判決撤銷，諭知免訴之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 八 日
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