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最高法院刑事判決 八十七年度台非字第九九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年十二月四日第二審確定判決（八十六年度上易字第七二一八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第二七二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又未經許可，無故持有寄藏或意圖販賣而陳列之未經許可而製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項規定論處。
查本件原判決事實記載被告甲○○於八十四年二月間，在宜蘭縣蘇澳鎮蘇澳火車站前，受已故廖聰海之友人委託代為保管寄藏具有殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠，○‧三八吋轉輪手槍一把及子彈二顆，收受後即將之持至宜蘭縣礁溪鄉五峰旗旁土地廟旁之榕樹下藏放，因認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十一條第三項之罪，並依刑法第五十五條想像競合犯規定，依槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項未經許可，無故寄藏改造模型槍之罪，量處有期徒刑四月，固非無見，惟查原判決既認定被告係為他人代為保管寄藏具有殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠○‧三八吋轉輪手槍一支，且該槍經鑑驗結果，認係仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠，○‧三八吋轉輪手槍製造之仿造槍，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽，並非改造之模型槍，殆無疑義，惟查模型槍與其他可供發射金屬子彈具有殺傷力之仿造槍枝，在槍砲彈藥刀械管制條例中屬於不同處罰之槍枝，刑度亦有不同。
原判決之事實認定被告係寄藏上開仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠之○‧三八吋轉輪手槍，而判決主文及理由又謂之係改造之模型槍，顯有事實與主文及理由相矛盾及證據上理由矛盾之違法。
且有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按科刑判決其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾（六十四年台上字第八九三號判例參照）。
又提起非常上訴之判決所載理由矛盾致適用法律違誤者，為判決違法，如不利於被告，即應將其撤銷，另行判決（六十八年台非字第一四八號判例參照）。
本件原判決認定被告前因賭博、違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣宜蘭地方法院判處罪刑並定應執行刑有期徒刑六月，甫於民國（下同）八十二年九月二十九日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復於八十四年二月間某日，在宜蘭縣蘇澳鎮蘇澳火車站前，受綽號「小黑」之友人廖聰海（已歿）委託，代為保管具有殺傷力之仿美國smith & wesson廠○‧三八吋轉輪手槍一把子彈二顆，收受後持至宜蘭縣礁溪鄉五峰旗土地公廟旁榕樹下藏放。
嗣於八十六年六月二十八日自行至宜蘭縣警察局礁溪派出所自首起出上揭槍彈等情。
因而依八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十一條第三項、第十三條之二第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，撤銷第一審判決改判被告未經許可無故寄藏改造模型槍（累犯）罪刑。
惟原判決在事實欄認定被告係寄藏具有殺傷力之仿美國廠製○‧三八吋轉輪手槍及子彈，並依憑內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，審認該仿造槍具五條右旋來復線，機械性能良好，且有殺傷力，並可供扣案二顆美製轉輪手槍子彈射擊之用（核其效能與一般制式手槍相當），自屬無故寄藏未經許可而製造之手槍，核犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，經與修正後同條例第七條第四項比較法定刑，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用對被告最有利之修正前同條例第七條第四項論處，乃理由中竟認定被告所寄藏之槍枝屬仿造之模型槍，而依修正前同條例第九條之一第三項規定從一重論處，在主文中諭知被告無故寄藏改造模型槍（累犯）罪刑，自有理由矛盾並致適用法律錯誤之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，僅應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十七 日
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