最高法院刑事-TPSM,88,台上,4220,19990805

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四二二○號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第五六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第七六六、三七七四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於不受理部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分：本件原判決附表貳部分，原判決維持第一審諭知公訴不受理判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

按已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。

本件檢察官就被告甲○○意圖出租而擅自重製之錄影帶「霹靂幽靈１５」及「霹靂幽靈１６」認有涉犯著作權法第九十四條以犯第九十一條第二項、第九十二條之罪為常業罪嫌，提起公訴。

據告訴人黃文擇、黃文章委任之代理人許慢教於一審訊問時指稱上述之二捲錄影帶著作權人為告訴人黃文擇、黃文章，有訊問筆錄在卷足憑（見一審卷第十五、十六頁）。

而原判決附表貳部分，原判決以被告涉犯著作權法第九十一條第二項、第九十二條之罪嫌，依同法第一百條規定，須告訴乃論，茲據告訴人博英社國際股份有限公司、海華影視事業股份有限公司、黃文擇、黃文章撤回告訴，因而維持第一審諭知公訴不受理判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

惟上述之「霹靂幽靈１５」及「霹靂幽靈１６」二捲錄影帶並未於原判決附表貳論列，自有已受請求之事項未予判決之違法。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決附表壹部分，原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

係以原判決附表壹編號一－十四係經宏基國際有限公司（下稱宏基公司）授權被告甲○○為實際負責人之「松青影視社」（下同）自行重製出租；

編號十五係經年代國際股份有限公司（下稱年代公司）授權自行重製出租；

編號十六、十七係經龍響影視有限公司授權自行重製出租；

編號十八－二十五係經學者有限公司（下稱學者公司）授權自行重製出租；

編號二六、二七係經巨登育樂股份有限公司（下稱巨登公司）授權自行重製出租；

業據證人陳善政、王正中、王秋庸、薛少偉、姜家琪於一審法院證述明確。

並有宏基公司所函寄之行政院新聞局錄影帶節目審查合格證明書影本十四紙、年代公司配送單影本一份、巨登公司契約書影本一份、學者公司訂購合約書及出片明細附表影本各一份，聯登有限公司著作財產權讓與證明書影本一份在卷可稽。

是被告所辯原判決附表壹編號一－二七所示之錄影帶係經簽約公司授權重製，自非虛構。

至其餘同附表編號二八據被告稱係義興公司授權；

編號二九、三十係東方公司授權云云。

經一審勘驗發現編號二八之錄影帶直側標上貼有「義興國際超級院線」等字樣，而被告所稱之「義興公司」、「東方公司」均因經營不善，現已無法傳訊作證。

被告此部分之所辯應可採信。

已詳敍其理由。

從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

檢察官上訴意旨略稱：原判決附表貳既認被告涉犯著作權法第九十一條第二項、第九十二條之罪，依同法第一百條規定須告訴乃論，則原判決附表壹部分未據被害人提出告訴，依法自應為不受理之判決，原判決維持第一審諭知被告無罪判決，未予糾正，而為上訴駁回之判決，即有判決適用法則不當之違法云云。

惟查證據之取捨，屬於事實審法院之職權，原判決認被告就此部分之錄影帶既經上述有關之公司分別授權重製出租，不能證明其犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，自不得指摘其為違法。

上訴意旨任意爭執，殊非適法之第三審上訴理由，應予駁回。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十 日