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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四八七○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
選任辯護人 廖忠信律師
周文哲律師
被 告 甲○○
丙○○
右上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十日第二審判決（八十五年度上訴字第五五一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第七○號、第二三一二號、第二四○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：㈠上訴人即被告乙○○與其子即被告甲○○、丙○○於民國（下同）七十七年十月五日，在台北市大安區○○○路○段二號十一樓之五號，向經濟部申請設立慶鴻財務顧問股份有限公司（下稱慶鴻公司），由乙○○登記為董事長兼總經理，為慶鴻公司法人之行為負責人，甲○○為董事、丙○○為股東，明知慶鴻公司登記業務項目為財務管理之諮詢診斷分析顧問業務（會計師業務除外），並未包括招攬互助會業務項目，竟共同基於概括犯意之聯絡，自七十八年二月二十五日起推由乙○○對外以慶鴻公司之名義招攬互助會，其招攬互助會之方式，係由乙○○、楊文雄（另經檢察官為不起訴處分）、甲○○、丙○○等分別擔任會首或會員，每會以三十六人為一組，每會會金分為新台幣（下同）一萬元與二萬元二種，並採內標或外標，每會第一個月之會金由慶鴻公司取得，會首以後須按月給付會款，而由慶鴻公司負責投標、開標、收取及發放會款等事宜，並向得標人收取服務費，如內標按每會會金一萬元或二萬元收取服務費，如外標即按得標金額抽取百分之三作為服務費，共計招攬六十二組，詳如原判決附表二⒈所示而經營公司登記範圍以外之業務，迄八十四年十一月十八日，始以週轉困難，宣告倒會。
㈡上訴人即被告乙○○為慶鴻公司法人之行為負責人，明知慶鴻公司上述登記業務項目，並未包括收受存款營業項目，非銀行不得經營收受存款，竟基於概括之犯意，以慶鴻公司之名義於八十二年五月間推出「二五二專款」，約定參加之會員每人繳納二十五萬二千元，慶鴻公司分三十六期、每月償還一萬元，共計招集會員七十八人，吸收存款資金二千八百零八萬元，並於八十二年八月間推出「慶鴻安定資金」，由互助會會員標取會款後再以每月二分之利息借予慶鴻公司但未實行；
八十三年五月間又與互助會會員訂立「聘僱督導契約書」，會員提供一百二十萬元給慶鴻公司，慶鴻公司每月給付二萬四千元利息及二千四百元車馬費，共計有三十三人參與，吸收存款資金共三千九百六十萬元，兩者總計吸收存款資金六千七百六十八萬元，非法經營銀行存款業務等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人乙○○連續法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（累犯）及論處被告甲○○、丙○○共同連續公司負責人違反公司不得經營登記範圍以外之業務規定罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
查：㈠原判決認定上訴人乙○○推出「二五二」專案，約定參加之會員每人繳納二十五萬二千元，共計招集會員七十八人，吸收存款資金二千八百零八萬元，係以告訴人何雲濤在台北市調查處之指述為其依據，微論其所稱之七十八人並無所據，且依每人二十五萬二千元計算，其全部金額亦為一千九百六十五萬六千元，與原判決認定上訴人乙○○依此吸金二千八百零八萬元不符。
㈡上訴人乙○○已供稱：「我們沒有會首，第一次給公司的服務費，就等於一般民間互助會第一個月所給的會頭錢，所以會首以後不用再按月給付會款」，被告甲○○、丙○○亦供稱：「沒有（收服務費），那是會首錢，當作服務費，之後會首不用再支付會員會首錢」（見八十五年偵字第七○號偵查卷第十一頁反面及第二十四頁），而原判決却認定「每會第一個月之會金由慶鴻公司取得，會首以後須按月給付會款，如內標按每會會金一萬元或二萬元收取服務費，如外標即按得標金額抽取百分之三作為服務費」，則本件服務費如何收取﹖會首是否每月按月給付會款﹖亦與卷內所存證據資料不合。
㈢上訴人乙○○一再辯稱：「聘僱督導契約」或「二五二專案」，所給付者，均低於坊間之借貸利率，原判決遽依中央銀行、台灣銀行之存款利率為依據認被告有給付顯不相當之利息，亦有不當云云。
詳情究何﹖原審均未深入調查，詳加研求，難謂無調查職責未盡之違誤。
次查本件被告等另涉嫌詐欺等部分，原判決事實欄已載明告訴人張維平、高昭清訴由該署移送原審併案審理，並由告訴人陳昭颺、趙建中分別訴由同署移送原審併案審理，且原承辦檢察官亦依告訴人何雲濤之請求，就詐欺部分一併提起上訴，乃原判決，竟未置理，隻字未提，自亦有已受請求之事項未予判決及判決不備理由之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
又被告等被訴違反公司法及詐欺部分，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，惟基於審判不可分之原則，一併發回，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 八 日
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