最高法院刑事-TPSM,88,台上,5033,19990909

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五○三三號
上 訴 人 甲○○ 男
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八
年六月十日第二審判決（八十八年度上訴字第三○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第七五六一、七八三八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。

扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重叁點貳公克）沒收並銷燬之；

上開毒品之外包裝重零點肆壹公克及呼叫器壹只均沒收。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○綽號「小籠包」，曾於民國八十五年五月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經第一審法院判處有期徒刑一年九月，於八十六年十一月六日執行完畢。

仍不知警惕，又意圖營利，以其所申請之0000000000號呼叫器作為販賣第二級毒品安非他命之連絡工具。

適郭丁財於八十七年六月二十九日十二時許，在台南市○○區○○路八十八號住處為警查獲非法吸用第二級毒品安非他命。

郭某向警方供稱：伊知有綽號「小籠包」者在販賣安非他命，惟要問友人黃國雄才知道如何聯絡該綽號為「小籠包」之人。

警方乃由郭丁財帶同警員赴台南縣七股鄉三股村九之七號黃國雄住宅，請黃某配合警方查緝。

當日下午三時十六分許，由黃國雄依警員之囑，自家中之0000000號電話呼叫甲○○之0000000000號呼叫器，接通後，黃國雄佯裝友人欲購買一錢（合三‧七五公克）共新台幣（下同）一萬元之安非他命，甲○○應允。

遂由警方提出一萬元交黃國雄，以備甲○○來出售安非他命時，佯為付款之用。

同日下午四時二十分許，姜某果騎機車前來，黃國雄上前交付一萬元予甲○○，並趁姜某不注意時，將姜某所騎機車鑰匙拔下，在場埋伏警員即上前逮捕，並起出安非他命一包（淨重三‧二公克，包裝重○‧四一公克）及扣得甲○○所有呼叫器一只等情。

係以上開事實，業據證人郭丁財、黃國雄、王智豐分於警訊、第一審偵、審中證述綦詳，而證人黃國雄係自八十七年六月二十六日始以上開呼叫器與上訴人連絡，亦有中華電信公司七股服務中心八十七年十一月四日佳七股通帳字第一一○四號簡便行文表檢附之黃國雄住處電話0000000號自八十七年六月一日至六月三十日之通聯紀錄一份（共二十五張）在卷可參。

經查對上開通聯紀錄資料，0000000號電話於案發當日下午三時十六分三十五秒、十七分二十二秒、十七分五十三秒、二十分二十八秒曾四次呼叫0000000000號呼叫器。

核與郭丁財、黃國雄、王智豐證稱：由黃國雄呼叫上訴人，佯裝欲購買安非他命之情形相符。

並有當場查扣之安非他命一包（淨重為三‧二公克，包裝重○‧四一公克）及自上訴人身上查獲之呼叫器乙只、警方提供之千元券影本十張可資佐證，上開查扣之安非他命經送法務部調查局鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，復有該局八十七年十一月一日陸字第八七○六八九三○號檢驗通知書附卷足憑，為其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認有上揭犯行，並辯稱：伊並未賣安非他命予黃國雄，其所吸用之安非他命均係向黃國雄購買。

案發當天黃國雄呼叫伊時，伊不知何事，及抵現場，黃國雄並未拿一萬元給伊云云，為飾卸之詞，不足採取；

並以證人郭丁財嗣於原法院調查時翻異前供，改為有利上訴人之說詞，意在迴護，不足資為上訴人未犯罪之證明。

至於上訴人另抗辯曾遭警刑求云云，並提出診斷證明書、照片各一紙為證。

然查上訴人始終未曾自白犯罪，於警訊所供亦然。

原法院係依其他證據認定上訴人有非法販賣安非他命未遂罪。

故警訊時是否曾遭刑求，與刑事訴訟法第一百五十六條任意性自白之規定無涉。

在理由內詳加指駁及說明。

因以本件證人黃國雄初無購買安非他命之意思，但上訴人既有販賣之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，顯已著手販賣第二級毒品安非他命之行為。

因黃國雄意在協助警方辦案，形式上黃某與上訴人雖完成交易，因員警埋伏在側，事實上無由真正完成買賣安非他命之行為，僅成立販賣未遂罪。

上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品安非他命未遂罪，其持有安非他命行為為販賣犯行所吸收，不另論罪。

又其上述前科及執行情形，有第一審法院之被告全國前案紀錄表一份在卷可參，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。

乃撤銷第一審不當之科刑判決，援引上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條、第三十八條第一項第二款，並審酌一切情狀，論上訴人以販賣第二級毒品，未遂，累犯罪，判處有期徒刑叁年捌月，扣案安非他命一包（淨重三‧二公克、包裝重○‧四一公克）諭知沒收並銷燬之；

扣案之呼叫器一只，係上訴人所有供犯罪所用之物，併予宣告沒收，原無不合。

而證人王智豐所稱：郭丁財陳述其毒品是向綽號「小籠包」之高雄人購買云云，雖與郭丁財於警訊時所供：其吸食之安非他命是向台南市某綽號「嫂仔」之女子購得等語不同。

但此一供詞之歧異，並不影響其他供述內容相符證言之真實性，復無礙於原判決事實（上訴人販賣安非他命予黃國雄未遂，並當場被捕）之認定。

而證人黃國雄於偵查中已受合法訊問，供述明確，原審未再傳訊為無益之調查，按之刑事訴訟法第一百九十六條之規定，並不違法。

上訴意旨妄加指摘，並就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭執，亦非可取。

惟依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

原判決主文將本件查扣之第二級毒品外包裝重○‧四一公克，一併依上開規定諭知沒收並銷燬之，已有適用法則不當之違誤。

又同條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

係採義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。

本件原判決既認扣案之呼叫器乙只，係上訴人所有並供販賣第二級毒品安非他命所用，自應適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，其竟依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收，同有違誤。

而前述扣案之毒品外包裝重○‧四一公克，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於携帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。

且原判決理由疏未說明本件應依未遂犯之規定減輕其刑之意旨，均有違誤，仍應認上訴為有理由。

惟此一違誤，並不影響事實之確定，本院可據以為裁判。

應將原判決關於罪刑部分撤銷。

仍判處如原判決所處之刑，扣案之第二級毒品安非他命乙包（淨重三‧二公克）沒收並銷燬之，其包裝重○‧四一公克及呼叫器乙只均沒收，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條、第四十七條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十五 日
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