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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳謹斌律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月十四日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第七三三四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，撤銷第一審不當之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，及如何認定葉○蘭、郭○梅、梁○琴、葉○端、曾○玲、陳○○珠、才○卿、張○雲、程○琴、段○淑等人為良家婦女，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
而葉○蘭等人於警訊及第一審既已供述明確，原審未再傳訊，不能指為違法。
另程○琴、段○淑於警訊時均已供稱應徵後曾接客姦淫一次（偵查卷第十八頁反面、第二十四頁反面），原審認上訴人容留其二人與人姦淫，並無不合。
又刑法上之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之資為必要，縱令尚有其他職業，亦無礙成立常業犯。
上訴人開店經營色情行業，且依其店面之面積、隔間、服務小姐人數及其自承每月收入約新台幣二十餘萬元等情觀之，其規模非小，事實上已表現其以之為常業之意思，縱其另從事販售蔬果之工作，仍無礙常業犯之成立，原審已於理由內詳予說明，核無違法可言。
上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何違背法令，仍執陳詞，以其另業菜販，並非以經營色情行業為常業云云，而為事實之爭辯，並對原審採證認事及用法之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件既應為程序上駁回上訴之判決，所請宣告緩刑，無從斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
Ｚ
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