設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一五四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年八月十四日第二審判
決（八十六年度上訴字第二二六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖媒介色情營利，自民國八十五年八月十一日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號三樓其所開設之「快樂谷茶坊」內，以每一節四十分鐘向男客人收取新台幣（下同）一千三百元之代價，媒介女服務生周○美（自八十五年九月底起僱用）及其他不詳姓名女服務生等共四人與男客人從事色情猥褻行為，女服務生除陪男客聊天外，並供男客撫摸胸部、下體等猥褻行為，而甲○○則從中抽取六百元牟利，其並以之為常業。
嗣於八十五年十月二十三日十八時十五分許，警員劉邦誠喬裝男客至上址「快樂谷茶坊」內查察時，上訴人誤認劉邦誠係男客，而引導至其三樓包廂內，並媒介女服務生周○美與之陪侍坐檯，周○美因不知劉邦誠係警察，而告以「快樂谷茶坊」從事上開常業猥褻行為之實情等情。
因而維持第一審論處上訴人以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；
倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合互生齟齬，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。
原判決於理由二之㈠說明「快樂谷茶坊」之女服務生，均係在包廂內以每四十分鐘一千三百元之代價，讓男客人撫摸胸部及下體等而為猥褻行為等情，已據證人周○美於警訊時證述甚詳，而據為論罪之證據之一。
然查周○美於警訊時僅就其個人陪侍男客之工作性質而為說明，並未證述其他店內服務生（座枱小姐）是否均有讓男客人撫摸胸部及下體而為猥褻之行為（偵查卷第六、七、八頁）。
足見此部分理由之說明與卷內證據資料不盡相符，已有可議。
究竟上訴人僱用之座枱小姐，是否均讓男客人撫摸胸部及下體而為猥褻之行為，原審未進一步詳查釐清，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。
㈡、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率行判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴人於原審辯稱：伊非「快樂谷茶坊」之實際負責人，伊受林文星之僱用，以月薪三萬元擔任「快樂谷茶坊」之人頭負責人等語。
上訴人所提之桃園縣警察局中壢分局八十五年十二月二十七日中警分行字第○○○○○號函影本，亦載明林文星、張仁和曾無照經營前揭「快樂谷茶坊」，違反商業登記法，經該分局於八十五年四月十七日、六月十一日、十一月十八日、十一月二十日函送桃園縣政府建設局，建請斷水斷電並移送法辦等語（原審卷第二十頁）。
上開警局函送桃園縣政府建設局建請斷水斷電之日期，或在前揭上訴人犯罪時間之前或在之後，且相距不遠。
而上訴人復於八十五年十月二日、十一月十五日及十二月十三日，因在上址無照經營「快樂谷情人座」而被查獲（原審卷第十八頁），則上訴人與林文星是否無共犯關係，即非全無研求餘地。
究竟實情如何﹖原審未調查究明，率行判決，亦有未合。
又上訴人行為後，刑法第二百三十一條第三項已修正為第二項，並提高刑度，於八十八年四月二十一日公布，同年月二十三日生效，原判決未及比較適用新舊法。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十二 日
Ｑ
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