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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五一九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告犯強姦罪因而致被害人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月二十一日第二審更審判決（八十七年度重上更㈦字第一六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二五五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）原係陸軍步兵第二二六師工兵營工三連一兵，於民國八十二年九月十八日十二時許，自駐地不假潛逃（所犯逃亡罪，業經軍法單位判處有期徒刑二年，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），逃亡期間復於八十二年十月初在某國術館認識已婚之劉○○，獲悉其係新光人壽保險公司○○分處主任，乃於同年十月十八日早上以介紹友人投保為由電話邀約劉○○於上午九時至台北市○○○路○○○號清○賓館樓下見面，雙方見面後因被告佯稱友人未到且適劉○○有事欲去基隆，乃約定他事辦妥後再行聯絡，同日下午五時許雙方經電話聯繫後再於上址見面，因被告藉口其友人有事慢來，乃一同至附近之巴黎西餐廳等待。
迨至晚上九時許，被告告以其朋友欲投保，惟該朋友為通緝犯，不能曝光，誘騙劉女前至台北市○○○路○○○號五樓清○賓館五○七室商議，並佯稱該朋友有事延遲，需再等待云云，支使陪同劉女赴約在巴黎西餐廳等候之同事翁○惠先行離去。
於同日晚間九時三十分許再誘騙劉女回到清○賓館五○七號房間，被告即藉口向劉女借款新台幣（下同）五萬元，遭劉女峻拒責駡小白臉並被毆打臉頰，心生不滿，遂起歹念，起意強姦，劉女不從，被告即強行脫下劉女褲襪及內褲，並用雙手勒住劉女頸部及壓住劉女嘴巴，以壓抑劉女喊叫抗拒並逼使劉女就範，此時被告可能預見其行為必致劉女窒息死亡，竟不注意，一直未鬆手，致劉女不能抗拒而姦淫得逞，而劉女亦因被勒住脖子壓住嘴巴無法喊叫抗拒而當場窒息死亡。
被告見劉女遭姦淫沒有反應，因害怕而未射精。
嗣又見劉女不動昏死床上，遂駕駛劉女所有ＡＶ－○○號自用小客車逃逸等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告對於婦女以強暴至使不能抗拒而姦淫，因而致被害人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠依原判決認定之事實，被告於誘騙劉○○至清○賓館五○七號房後，即「藉口」向劉女借款，遭劉女峻拒責駡小白臉，並毆打臉頰後，心有不甘，遂生歹念，起意強姦等情，理由欄並說明被告之千方百計誘騙劉女至清○賓館，非為借款或強劫財物云云（原判決理由二－㈨），如均無訛，案發當日，被告之千方百計誘騙劉女至賓館，既非為向其借款，亦非為盜、為姦（係藉口借款，遭劉女責駡、毆打後，心有不甘，始生歹念，起意強姦），則其當時之動機為何﹖目的何在﹖事實尚欠明瞭，原審亦未進一步予以究明。
㈡被害人之陰道，經顯微鏡觀察結果，雖發現有局部之點狀出血，顯示有局部之傷害（原審更㈡卷第三十七頁），但據被害人之夫呂○峰供稱案發前一天曾與被害人發生性行為（原審更㈢卷第三十六頁、第六十一頁反面），法務部法醫研究所八十八年五月三十一日法醫所八八文理字第○五八六號函亦稱：「死者陰道之傷害為新傷，非舊傷，形成時間約在死前一日左右……」等語（原審更㈦卷第一一七頁），倘若屬實，則被害人陰道之該傷害，似非因被告之強姦行為所造成（依台灣高等法院檢察署八十三年十一月二十五日檢義醫字第一三五三二號函稱被害人死亡時間為八十二年十月十八日晚上九時二十分至次日凌晨間，見原判決理由二－㈩），原判決竟認法務部法醫研究所之上開函件「不能採為有利於被告之認定」，再以被害人陰道之「有小瘀血」，據為認定被告強姦被害人之判決基礎之一（原判決第十一頁第七行至最後一行），亦有未當。
㈢全部法優於一部法之原則，僅於全部法之罪刑重於一部法，或二者法定刑相同之情形，始有其適用；
如一部法之法定刑重於全部法，即應依重法優於輕法之法理，適用重法，始符立法原意。
本件原判決既認定被告係於自軍中逃亡未逾三十日之八十二年十月十八日下午九時三十分許，涉犯本件強姦因而致被害人於死罪，理由欄亦說明被告涉犯本件之罪當時，「仍具軍人身分」（原判決第十四頁第一至第四行）。
如均屬實，而按現役軍人犯強姦婦女罪，陸海空軍刑法第八十七條第一項設有處罰規定，其法定本刑且為唯一死刑，顯較刑法第二百二十六條為重，依上開說明，本件即應依重法優於輕法之法則，論以陸海空軍刑法第八十七條第一項之強姦婦女，及刑法第二百二十六條之強姦致死二罪，再依想像競合之例，從一重之陸海空軍刑法第八十七條第一項處斷。
原判決置法定刑較重之陸海空軍刑法第八十七條第一項於不論，逕以刑法第二百二十六條為全部法，而以全部法優於一部法，認被告所為，僅應成立修正前刑法第二百二十六條之強姦致死罪，亦難謂無判決不適用法則之違法。
㈣被告一再否認有強姦劉○○之犯行，依卷內資料，自被害人之陰道採取之抹拭棉棒及陰道控制組棉棒上之分泌物，亦未檢出被告之精蟲，雖該分泌物之ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型經分離檢驗結果為「一‧一」、「一‧二」、「一‧三」、「三」、「四」共五型；
而被告之基因型為「一‧一」、「一‧二」，與棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」型相符合，但被害人本身之基因型為「一‧二」、「一‧三」，其中「一‧二」型與被告之基因型相同，另據法務部調查局八十五年九月二十日陸㈣字第八五一一一七六七號函稱：一般而言，精蟲在屍體中可保存五至七天（原審更㈢卷第九十六頁）；
而被害人之夫呂○峰已供稱案發前一天曾與被害人發生性行為，既如前述，如所供不虛，呂○峰之基因型為「一‧一」、「四」，其中「一‧一」型又與被告相符。
再據台灣高等法院檢察署八十五年二月八日檢義警字第一六○八號函稱：「有關ＤＮＡ、ＨＬＡ、ＤＱα檢驗中，凶嫌及其丈夫之基因型都可以出現在陰道之混合液中，但絕對不能完全排除不是凶嫌所致，應先查明死者生前與丈夫的性行為時間」（原審更㈡卷第三十七頁反面）等語觀之，該棉棒分泌物中之「一‧一」基因型，是否含有被告之精斑，似仍應視被害人與夫發生性行為之時間而定。
參諸同署八十六年一月三日檢仁醫字第○五九號函稱：「……惟血型及基因型的鑑定發現兇手與死者、死者丈夫的血型及基因型有重疊的地方，因此若要百分之百的確認，可使用較精準的AMPLITYPE PMPCR AMPLICATION TYPING方法確認精液為兇手或是其丈夫所有……」（原審更㈢卷第一八八頁）等語綜合而觀，該棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」基因型是否為被告之精斑，即有再進一步予以檢驗之必要。
縱據台灣高等法院檢察署函稱：本件棉棒及抽取之ＤＮＡ已無法尋獲，致無從以AMPLITYPE PMPCR AMPLICATION TYPING方法檢驗（原審更㈤卷第四十一頁）。
法務部調查局八十七年六月二十五日八十七陸㈣字第八七○四五四六七號函亦謂「法醫學上之人類遺傳基因檢驗係以對偶基因型的方式來表示，亦即每個人基因型係由一對對偶基因組成，其中一個對偶基因來自父親之遺傳，另一個對偶基因來自母親之遺傳，因此在其血液或分泌物中均能檢驗出相同之基因型，若有二人以上之分泌物相混合，經檢驗會呈混合基因型之結果。
至檢驗結果，認為無法排除有被告精液存在之可能，依死者劉女丈夫呂○峰證稱命案發生前一天晚上與其妻有性行為，且死者於性行為後有沖洗下體之習慣，故送檢陰道抹拭棉棒、肛門抹拭棉棒之精液斑屬呂○峰所遺留之機率較低，因此認定無法排除有被告精液存在。」
云云（原審更㈥卷第二十頁），但微論原審並未查明劉女於案發前一天晚上與夫行房後，是否確曾沖洗下體（按平日於性行為後，縱有沖洗下體之習慣，亦不能因此即謂案發前一晚，即無例外）。
該函亦僅謂「陰道抹拭棉棒、肛門抹拭棉棒之精液斑屬呂台峰所留之機率較低」，並非「絕無可能」，仍不能排除該「一‧一」、「一‧二」型基因，並非單純之被害人及其夫之基因，係併有或單純為被告基因之疑慮，而有進一步查明之必要。
此觀該局於八十五年九月二十日曾以陸㈣字第八五一一一七六七號函對原審查詢「依死者之夫呂○峰於本院陳稱與被害人死亡前一天晚間曾發生性行為，且死者於性行為後有沖洗下體之習慣，則死者下體之混合分泌物之基因型所顯示之意義如何﹖是否仍有死者之夫呂台峰之精液殘留或僅被告之精液殘留﹖」，所為：「沖洗下體無法將存於子宮及陰道內之精液洗淨。」
等語之答覆（原審更㈢卷第九十五頁），亦可明瞭，實情究何﹖究該棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」基因型，在法醫學上何以不能認非單純被害人及其夫之基因，而得謂「無法排除有被告精液存在之可能」，案關重典，本院前三次發回意旨均曾指應詳予查明，原審仍未詳究明白，並於理由內詳加說明，遽行判決，自不足以昭折服。
檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日
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