最高法院刑事-TPSM,88,台上,5205,19990916

最高法院刑事判決 八十八年度台上字第五二○五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八
年六月二十九日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與曾信貴（原審判處連續幫助販賣毒品罪刑確定）係朋友，曾信貴曾向上訴人調取現款欠其人情，得知上訴人欲販賣海洛因牟利但苦無貨源，竟以幫助上訴人販賣毒品營利之概括犯意，自民國八十六年十二月間起，至八十七年二月十日止，連續向綽號「阿松」等年籍不詳之男子，以每錢新臺幣（下同）二萬元之價格販入海洛因後，以原價賣給上訴人，俟上訴人販賣該海洛因後再將價款交付，中間價差由上訴人賺取。

上訴人即基於營利之概括犯意，連續於八十七年二月初及二月十日，囑託張凱順聯絡欲購買海洛因之人，張凱順（原審判處連續幫助販賣毒品罪刑確定）遂以幫助之犯意，於獲悉沈錦文欲購買毒品時即聯絡上訴人，並提供其嘉義縣大林鎮○○路十七巷三三之二號租處，由上訴人在該處以每錢海洛因二萬元之價額自曾信貴受讓，而以每錢二萬六千元之價款賣給沈錦文，計第一次販賣一錢得款二萬六千元，第二次販賣一錢半得款三萬九千元牟利，而上訴人每次給付少許安非他命、海洛因予張凱順作為其幫助販賣毒品之代價。

嗣經警於八十七年二月十日晚十時許，對沈錦文及其住處執行搜索，扣得沈錦文所有之海洛因七包淨重五點二九公克（包裝重一點九二公克）、電子秤一台、酒精燈一個、塑膠吸管三支、玻璃燈球一個，由沈錦文供出海洛因來源，因而破獲上情，並扣得上訴人所有之海洛因二包淨重一點五四公克（包裝重零點四六公克）、現金十萬九千元（其中一萬四千元販賣海洛因所得）等情。

因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之不當判決，改判論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決依肅清煙毒條例第五條第一項論處上訴人連續販賣毒品罪刑，然查犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，同條例第十三條第一項定有明文，此項沒收係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。

原判決事實記載八十七年二月十日晚查扣上訴人所有之海洛因二包及現金十萬九千元，其中一萬四千元為販賣海洛因所得等語，於理由欄五復記載查扣現金十萬九千元，其中一萬四千元係販賣海洛因所得，現金部分，除販賣毒品所得應予沒收外，餘款不得沒收等語。

究竟查扣之現金十萬九千元，何以其中一萬四千元係販賣海洛因所得，餘款非販賣所得，攸關沒收金額，自有說明之必要，乃原判決並未於理由欄內說明所憑之證據及認定之理由，自有判決理由不備之違法。

㈡、按查扣之上訴人所有之海洛因二包淨重一點五四公克（包裝重零點四六公克），係上訴人供其吸用所剩，已於第一審關於上訴人施用毒品部分之判決諭知沒收在案，此施用毒品部分並已判決確定，乃原判決竟再引用此查扣之海洛因資為論定上訴人販賣海洛因之證據（見原判決理由欄二之㈢），自有判決證據理由矛盾之違法。

又上訴人係販賣海洛因給沈錦文，警員於八十七年二月十日查扣沈錦文所有之七包淨重五點二九公克之白粉（包裝重一點九二公克）等物，該白粉經鑑定確為海洛因，有法務部調查局編號電腦條碼第000000000號鑑定通知書可證（見第一審卷第一○三頁），原判決竟於理由欄記載此有法務部調查局編號電腦條碼第000000000號鑑定通知書可證，誤將在張凱順處查扣之張凱順供施用之海洛因鑑定通知書資為上訴人犯罪之證據，亦有判決理由矛盾之違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十 日