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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六八九五號
上 訴 人 己○○ 女
丙○○ 男
右 一 人
選任辯護人 李春錦律師
上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 女
丁○○ 女
戊○○ 男
庚○○ 男
右四人共同
選任辯護人 吳啟勳律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二○二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三七三二、四二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係嘉義市政府教育局局長、乙○○為主任督學、丁○○為督學、戊○○為教育課長、庚○○為國民教育課長（現已調任雲林縣政府教育局社會教育課長）、丙○○為嘉義市蘭潭國民小學（下稱蘭潭國小）校長、己○○為該校教導主任，均係依據法令從事公務之人員。
因蘭潭國小經指定負責承辦「嘉義市八十二學年度國民小學教師教學媒體製作及運用研習會」活動之經費，尚有結餘，丙○○明知該項活動之投影片優良作品均由指導老師陳鴻榮利用晚上之時間評審完畢，並由己○○繕造「嘉義市八十二學年度國小教師視聽教學媒體製作及運用研習投影片優勝名單」一冊，丙○○為使自己與右揭教育局官員及己○○等人，每人能詐取新台幣（下同）二千元之評審費，先於民國八十三年六月二十日上午九時三十五分許，以電話向甲○○報告前述活動經費結餘，可依評審費名義領取，於取得甲○○同意後，丙○○乃於八十三年六月下旬某日指示知情之己○○負責辦理，己○○乃託該校不知情之葉姓工友將該項活動之投影片優勝名單送至嘉義市教育局，讓未實際參與評審作業之甲○○、乙○○、丁○○，戊○○、及庚○○等人在該優勝名單之評審者項下簽名，甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○及丙○○、己○○等人均明知未實際參與評審作業，卻均分別在該優勝名單上各選擇二次以上評審日期，而在評審者項下簽名，表示曾參與評審，丙○○、甲○○、己○○共同明知不實之事項，而登載於己○○職務上所掌之公文書，乙○○、丁○○、戊○○、庚○○則分別明知己○○負責辦理渠等以評審費名義領取，係不實之事項，竟登載於己○○職務上所掌之公文書，均足以生損害於公文書之正確性，進而使每人各詐取二千元之評審費用。
因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯，包括同謀犯及實施正犯，均應在共同之犯罪計畫內，亦即犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當。
本件原判決於事實認定：「……甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○及丙○○、己○○等人均明知未實際參與評審作業，卻均分別在該優勝名單上各選擇二次以上評審日期，而在評審者項下簽名，表示曾參與評審，丙○○、甲○○、己○○共同明知不實之事項，而登載於己○○職務上所掌之公文書，乙○○、丁○○、戊○○、庚○○則分別明知己○○負責辦理渠等以評審費名義領取，係不實之事項，竟登載於己○○職務上所掌之公文書，均足以生損害於公文書之正確性，進而使每人各詐取二千元之評審費用。」
（原判決第三面倒數第四行起至第四面第四行），理由中則以上訴人己○○偵查中所供，係依上訴人丙○○之指示始給上訴人甲○○等人簽名，發給評審費云云（原判決第九面第六至八行）；
如果無訛，上訴人己○○依丙○○指示分別交給其他上訴人甲○○等五人簽名，嗣亦經丙○○蓋章，而得各領取二千元評審費，則甲○○等五人就各領取之款項，固與丙○○、己○○間有犯意聯絡及行為分擔，得論以共同正犯，但甲○○等五人彼此間既各自簽名領取個人款項，並非相互利用他人行為以遂行犯罪之目的，依首開說明，自不能論以共同正犯，原判決認渠等間亦屬共同正犯，自有適用法則不當之違誤。
至本院七十三年台上字第二一三五號判例所指之「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」
，係就共同正犯間犯意聯絡方面為闡釋，並非排除共同正犯間須有相互利用他人之行為，以遂行其犯罪目的之要件，原判決執以為上訴人等七人間均為共同正犯之論據，尚有誤會。
㈡、按詐取財物與侵占財物，係同屬侵害財產法益，如行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，即屬侵占，如係行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物，則為詐取。
本件依卷內資料，上訴人丙○○、己○○均稱「嘉義市八十二學年度國民小學教師教學媒體製作及運用研習會」係由當時之台灣省政府教育廳專款撥交嘉義市玉山國中，再由該國中撥給五十八萬元經費予嘉義市蘭潭國小主辦，該校支用後再向玉山國中核銷轉報教育廳（他字第三一五號卷第十一頁反面、十二頁正面、十八頁反面），且原判決認定上訴人丙○○為該校校長，因見經費尚有結餘，為圖利自己及其他上訴人，乃明知未參與評審，竟將上訴人等七人均列入評審，使各領得評審費（原判決第十六面倒數第四行至第十七面第三行），如果無訛，上開經費於撥給蘭潭國小後即由該校持有，且校長知情而為共犯，則上訴人等所為究係利用職務上機會詐取財物，抑或侵占公有財物，亦非無研求之餘地。
又刑法第二百十三條之罪，係因身分而成立，本件研習會成果優勝名單，係上訴人己○○職務上所製作，其餘上訴人等倘與之共犯，原審未敘明依刑法第三十一條第一項仍應論以共同正犯，論結法條復未引據該條，亦有適用法則不當之違誤。
㈢、本件原判決認定評審均係由陳鴻榮利用晚上為之，上訴人等七人均未參與評審，無非係以上訴人丙○○、甲○○電話通話監聽內容，及上訴人丙○○、己○○於嘉義市調查站之供述為主要依據。
然上訴人己○○於調查站中，亦供係其與陳鴻榮二人共同評審，有二、三次校長亦在場，一方面是因校長丙○○指示要補簽名，另一方面他們有到本校視察時，我會將已評審過的作品（含落選作品）拿給他們看，為了要讓參賽者信服，所以要他們（指上訴人甲○○五人）簽名；
也要他們為評審結果負責，才於事後請他們補簽名（同上卷第十八頁、十九頁）；
另上訴人丙○○於調查站中亦曾供，無正式通知召開評審會，但每梯次活動完後，由己○○通知評審委員到校評審，只確知一次甲○○到校參加始業式時，曾留校與伊及陳鴻榮、己○○一同評審（同上卷第十二頁反面），上開核屬有利全部上訴人等之供述。
又其他上訴人甲○○等五人於調查站中均稱，有利用到校視導時由己○○帶同看作品參與複審，而證人陳鴻榮於偵查中即供，係由其及己○○評審再送上級覆審，其評審時有一次蔡課長、陳課長在場，另一次乙○○在場。
另一次王局長在場（同上卷第一五六頁）。
證人國立台灣師範大學教授歐陽鍾於原審前審亦證，因研習會聘外國教授演講，其任翻譯，曾目睹乙○○等人實際參與評審工作，一般評審工作可分開放式及封閉式等（原審前審卷第一九一頁反面），另依卷附之研習成果優勝名單初稿亦有李主任督學增二名、增一名，王局長增一名、二名，陳督學增一名、增一名等之記載（見原審前審卷證物袋內），凡此均屬有利於上訴人等之證據。
而依卷內之嘉義市政府函送之研習會實施計畫（原審前審卷第一一九、一二○頁），於第捌項獎勵辦法中第二點規定，每梯次研習結果擇優三至五名，就如何擇優並無規定，則本件之研習會就有關評審之形式等尚有無其他相關之規定，與判斷上開有利之證據是否合於實情，能否採信至有關係，原判決未詳予根究，認上開證據及上訴人等所舉之證人祝月珍、賴國銓、李榮彬、宋靄春、吳秋鋒、陳鴻榮、沈邦雄等人均不足採信，尚嫌速斷，自不足昭折服。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 九 日
Ｋ
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