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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九○四號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因違反野生動物保育法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二六七號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第六○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○基於共同犯意之聯絡，明知高身 魚（又名高身鏟頜魚，學名VA ricorHinus alticorpus）係經中央主管機關行政院農業委員會民國七十八年、七十九年、八十三年先後公告列為瀕臨絕種保育類魚類，竟非基於學術研究或教育目的，亦未經行政院農業委員會之許可，於八十四年十二月二十六日晚上九時三十分許起至翌日凌晨一時許，遠自台中縣霧峰鄉住處，攜帶二人所共有之獵捕魚類工具橡皮圈筏一個及網具八件、至高雄縣六龜鄉○○道荖濃溪，搭乘該橡皮圈筏至溪中架設網具，獵捕高身 魚一○五尾。
嗣於同日即十二月二十六日凌晨一時二十分許，為警查獲，並扣得高身 魚一○五尾及乙○○、甲○○所共有供獵捕魚類之工具橡皮圈筏一個及網具八件等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合關係，從一重論處上訴人等共同違反不得以架設網具之規定，使用禁止方式，獵捕保育類野生動物罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
本件依原判決所記載之事實，係認定上訴人等明知高身 魚，係經中央主管機關行政院農業委員會公告，列為瀕臨絕種保育類魚類，竟非基於學術研究或教育目的，亦未經中央主管機關之許可，在高雄縣六龜鄉○○道荖濃溪架設網具獵捕高身 魚一○五尾等情。
而於理由內則說明上訴人等前開行為係違反野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第十九條第一項第四款之規定，應依同法第四十一條第一項第一款、第三款之規定處罰，並依想像競合犯從一重論處等語。
惟按野生動物保育法第四十一條第一項第一款之罪，係以未具同法第十八條第一項第一款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者，為其構成之要件。
而查同法第十八條第一項第一款所規定之條件係指保育類野生動物「族群量逾越環境容許量者」而言。
依同條第二項規定：前項第一款保育類野生動物之利用，應先經地方主管機關許可；
其可利用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之。
易言之，即未具備「族群量逾越環境容許量者」之條件，並先經地方主管機關許可而獵捕、宰殺保育類野生動物者，方構成同法第四十一條第一項第一款所規定處罰之要件。
原判決事實欄對於上訴人等是否具備同法第十八條第一項第一款所規定「族群量逾越環境容許量者」之條件，以及是否經地方主管機關許可而獵捕高身 魚等犯罪構成要件，並未予以明確認定，詳細記載，依上說明，自不足為適用法律之依據。
㈡、按野生動物保護法第五十二條第一項規定：犯第四十條、第四十一條、第四十二條或第四十三條第三項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之。
因此，倘所查獲者非屬保育類野生動物，而未成立前開之罪者，即無依上開規定沒收之餘地。
原判決既認上訴人等捕獲之鯁魚二十五尾，並非屬經公告之保育類野生動物，而認上訴人等該部分所為尚不構成犯罪。
倘屬無訛，則查扣之鯁魚二十五尾既無得諭知沒收之規定，即無所謂「不另為沒收諭知」之問題。
乃原判決理由內竟謂：扣案之非保育類之鯁魚二十五尾已發交六龜鄉公所農業課生態保育員謝榮彩，有收據一份在卷足稽，「爰不另為沒收之諭知」云云，其所載不諭知沒收之理由，亦非允恰。
上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
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