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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九○六號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國八十六年十月二十九日第二審判決（八十六年度上訴字第一四七八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第六五四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十六年三月十六日下午十時許，在臺中市○○路一八八號陳啟禎經營之全家便利商店內，竊取金門高梁酒二瓶藏於外套口袋內。
因不慎將架上一瓶高梁酒打破，乃由陳啟禎陪同其返家取款賠償。
上訴人借得現金交付陳啟禎轉交櫃台黃欣儀入帳時，黃女將上訴人偷酒之事告知陳啟禎，陳啟禎立即在店門口約十公尺處追及上訴人欲取回被竊之瓶酒，在拉扯間，其中一瓶高梁酒自上訴人口袋中落地摔破。
陳啟禎欲取回上訴人所竊另一瓶高梁酒時，上訴人為防護贓物，竟基於傷害之犯意，拾起地上酒瓶碎片揮刺陳啟禎，造成陳啟禎左側上臂撕裂傷、右小指挫傷（傷害部分未經告訴）等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人竊盜，因防護贓物，當場施以強暴，累犯罪刑，固非無見。
惟查最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護。
依刑事訴訟法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決為當然違背法令。
刑事訴訟法第四十七條、第三十一條第一項、第三百七十九條第七款分別定有明文。
本件原判決認定上訴人係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，並依同法第三百二十八條第一項之規定科刑。
查該罪之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，而上訴人在原審並未選任辯護人，乃原審竟未依法指定公設辯護人到庭為上訴人辯護，即逕行審判，有原審八十六年十月二十二日審判筆錄可稽。
揆之首揭規定，原判決自屬當然違背法令。
又原判決既已援引刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段作為撤銷改判之依據，又再贅引同法第三百六十九條，亦有違誤。
檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
原判決不另為不受理諭知部分與發回部分有審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
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