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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九一○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年九月二十二日第
二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一二三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第一○六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○意圖販賣毒品海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命營利，於民國八十六年九月間某日，在彰化縣溪湖鎮海中天釣蝦場，向綽號「破塔」之鄭瑞霖，同時以新台幣（下同）八萬元之價錢，販入海洛因一包（淨重十四‧七○公克），及以三萬元之價錢，販入安非他命一包（淨重二○‧七四公克）。
嗣並購買大小規格不同之分裝夾鏈袋、電子秤、研磨器等物，將安非他命分裝為七包，伺機轉售牟利。
惟尚未賣出，即於同年十月一日晚上九時三十分許，在台中縣大里市○○街四五號四樓，為警查獲，並扣得上開海洛因、安非他命及分裝夾鏈袋六包、電子秤、研磨器各一個等情。
因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品及販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，依想像競合犯關係，改判論處上訴人販賣毒品罪刑。
已敘明上開事實業據上訴人於警訊時供承綦詳。
而上訴人於警訊時係於自由意識下為陳述，警方並無刑求情事，業經承辦員警蔡漢成於偵查中結證明確，復據台中縣警察局八十六年十二月廿九日豐警刑字第九八八○號函覆甚詳，有該函附卷可稽。
又上開扣案之白粉、晶體，經送法務部調查局鑑定結果，認定分別確屬海洛因、安非他命無訛，有該局檢驗通知書二紙在卷可憑。
且上訴人當時並無施用海洛因或安非他命之行為，業經上訴人供明在卷，復據卷附之台中縣衛生局檢驗尿水報告書記載上訴人之尿液經檢驗結果，並無安非他命或嗎啡陽性反應甚詳。
上訴人既無施用海洛因或安非他命行為，竟購入上開數量甚鉅之海洛因及安非他命，並備妥電子秤、研磨器、分裝夾鏈袋等物用以分裝，足見其購入用意係在販賣甚明。
為其所憑之證據及認定之理由。
並以上訴人於彰化縣埔塩鄉○○路○段九九之三號所經營遊樂場，已於八十六年六月間，因上訴人與張育棠等人對黃金書為妨害自由犯行，遭警追緝逃逸後，即未再營業，有彰化縣警察局員林分局東山派出所之查證報告在卷可考。
該店於八十六年六月既已歇業，則鄭瑞霖不可能於八十六年九月間，再至該遊樂場打電玩，及寄放海洛因、安非他命。
況扣案之海洛因及安非他命數量非少，價值在十幾萬元以上，鄭瑞霖豈會任意交付上訴人寄藏，且於寄藏後不待取回，即返回台北工作，亦與情理有違。
足見上訴人於偵審中否認有販賣毒品海洛因及安非他命犯行，所辯上開海洛因、安非他命及電子秤等物，係綽號「破塔」之鄭瑞霖於八十六年九月間，拿到彰化縣埔塩鄉○○路○段九九之三號伊所經營遊樂場寄放。
嗣鄭瑞霖未前來取回，伊不知鄭瑞霖人在何處，又因怕警方查獲，故攜至台中縣大里市○○街四五號四樓藏放等情，係屬卸責之詞，不足採信。
而鄭瑞霖到庭附和上訴人之說詞，所供述伊於八十六年九月間某日，與友人至上訴人之電動玩具店打電玩。
旋友人欲至鹿港訪友，伊乃開車載友人前往。
因怕身上所攜帶安非他命及海洛因在途中遭警臨檢查獲，乃暫寄放在上訴人處。
嗣於凌晨四點，回到上訴人處時，店已關。
早上再去，尚未開門，只得先北上工作。
經以電話聯絡，上訴人要伊自己前往拿取。
其後前來上訴人處，店已歇業等情，要係迴護上訴人之詞，並不足採。
亦於理由內詳予指駁及說明。
並論述：㈠公訴意旨另以上訴人於購得海洛因及安非他命後，復將之販賣於其他不特定之人。
而上訴人於警訊時供承曾販賣海洛因及安非他命於他人。
然上訴人嗣於偵審中，一再堅決否認有售出海洛因或安非他命之行為，復查無其他證據足以證明上訴人究係出售於何人﹖且其被訴出售之時間、地點、數量、價格亦均不明確。
上訴人此部分被訴犯行尚屬不能證明，因公訴人認其與右開有罪部分有裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。
㈡臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六六六三號移送併辦意旨，指上訴人於八十七年七月廿九日，在台中市，向綽號「頭仔」之人販入安非他命淨重八百四十八點八二公克，伺機轉售牟利。
惟此部分係於上訴人前向鄭瑞霖販入海洛因、安非他命被警查獲後，相距十月之久始另自「頭仔」所販入，顯係另行起意為之，故無從併辦。
㈢台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵第六六六四號移送併辦意旨，指警方另於八十七年七月三十一日，在上訴人居住之臺中市○○路○段一七四號，查獲海洛因。
惟上訴人於警訊中辯稱：該包海洛因可能係友人遺落等語，嗣上訴人於偵查中亦否認持有該包海洛因。
且該包海洛因毛重僅二點三公克，數量非多。
難遽以認定上訴人係意圖販賣而販入，與上訴人前揭有罪部分並無裁判上一罪關係，故無從併辦。
核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。
本件上訴意旨略以：㈠上訴人所開設電動玩具店於八十六年八月八日營業時，被警查獲，足見原判決所認定該店於八十六年六月間即已停業乙節，與事實不符，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡上訴人於警訊時遭警員刑求，所製作警訊筆錄並不真實。
惟查證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
由上所述，原判決已說明其憑以認定上訴人意圖營利而販入上開海洛因及安非他命之依據及理由，並敘明上訴人於警訊時係於自由意識下為陳述，並未遭刑求。
此乃事實審法院採證認事職權之行使，難謂有何違法情形。
至上訴人所開設電動玩具店縱於八十六年八月八日營業時，被警查獲，亦不能證明其於九月間仍在營業。
並不影響上訴人於八十六年九月間，意圖營利，販入海洛因及安非他命之基本事實。
上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。
依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 七 日
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