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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第六九三五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 羅裕欽律師
右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二七○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第三三二、一一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○係雲林縣第十三屆二崙鄉鄉長候選人，與其支持者即被告甲○○，共同意圖使另一候選人鍾合郎不當選，於民國八十七年一月十九日選舉期間，在雲林縣二崙鄉競選總部內，利用台灣雲林地方法院檢察署偵查鍾合郎涉嫌違反貪污治罪條例案件所發出之傳票，加蓋「人民公審，貪官下台」字樣製成之文宣品，及列印鍾合郎與前屏東縣長伍澤元之前科資料，互為對照，而製成「誰是二崙的伍澤元」之文宣品，合為一份裝於信封內，共計七千三百八十份交予甲○○，囑其以郵寄方式，將此誹謗鍾合郎名譽及不實事項之文宣品，寄發散布予二崙鄉有投票權之人，足以生損害於選民對投票之判斷及鍾合郎。
嗣經選民徐健富收到該文宣品後，轉告鍾合郎報警查獲，並在二崙郵局查扣該文宣品四千七百八十八份。
案經鍾合郎告訴，因認被告等共同涉有公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌云云。
然經審理結果，鍾合郎為公眾人物，其學識、能力、政績、操守、政見等，係屬可受公評之事，而文宣品內容所載偵查案號，俱屬真實，文詞雖屬聳動，但在文宣上已加蓋大型之「？」問號，尚不致使選民誤認鍾合郎已受「有期徒刑，或無期徒刑，褫奪公權終身」之裁判，其用意無非訴諸選民公斷，顯與公職人員選舉罷免法第九十二條所規定，散布謠言或傳播不實事實之構成要件不符，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。
依被告等所寄發「誰是二崙的伍澤元」文宣品，係將鍾合郎與伍澤元之前科資料，逐一列出，互為對照，其中鍾合郎部分記載「罪證：八十一年偵字三三九二號竊盜罪、八十一年偵字五一六一號妨害公物（務）罪、八十五年偵字一八五一號竊佔罪、八十六年偵字二三八三號貪污罪」，「宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月、無期徒刑，褫奪公權終身」（見選他卷第六頁）。
然查上開偵查案件，其中竊盜、妨害公務（前科表載為傷害）、竊佔等罪嫌，均經檢察官為不起訴處分確定；
所涉違反貪污治罪條例案件，亦尚在偵查中，當時尚未起訴，有其前科表在卷可稽（見第三三二號偵查卷第二十九頁）。
但被告等並未在文宣上註明竊盜、妨害公務、竊佔等罪嫌，均經檢察官不起訴處分確定；
所涉違反貪污治罪條例案件，尚在偵查中。
反而記載「宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月、無期徒刑，褫奪公權終身」，核與互為對照之伍澤元前科資料，均逐一載明「起訴」之情形，迥然不同（見選他卷第六頁）。
則被告等是否有意隱瞞前揭竊盜、妨害公務、竊佔等罪嫌，均經不起訴處分確定，所涉違反貪污治罪條例案件，尚在偵查中之事實，而故意混淆視聽，讓選民誤認上開案件已「宣判：有期徒刑Ｘ年Ｘ月、無期徒刑，褫奪公權終身」？即饒有研求餘地。
本院前次發回意旨業已指摘及此，乃更審判決對於被告等是否有意隱瞞前揭事實，故為不實之傳播？仍未調查審認，其違誤之情形依然存在。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 高 金 枝
法官 楊 商 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 六 日
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