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最高法院刑事判決 八十八年度台上字第四一三二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年四月十四日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十年度偵字第四六九二、四六九三、五三九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○侵占、偽造私文書無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由撤銷部分：按法院之得對於具體案件，具有審判之職權，本訴訟制度之原則，蓋有訴訟關係在。
此項訴訟關係，係由訴訟繫屬而得。
訴訟繫屬除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即不存在。
查本件被告乙○○被訴侵占台灣基督長老教會社頭教會借予上恩企業有限公司週轉生息之新台幣（下同）四十萬元中之十萬元，該教會信徒林森衛交由乙○○經手之建堂奉獻金四萬元及感恩奉獻金一萬元，涉犯業務侵占罪嫌，及被訴盜刻鐘文音之印章蓋於感謝狀交予林森衛，涉犯偽造印章、行使偽造私文書罪嫌部分，業經原審法院於民國八十六年九月二十五日以八十五年度重上更㈡字第十一號刑事判決，諭知乙○○無罪確定在案，有該案卷及判決可稽。
則原審法院自不得再就已經判決確定之上開部分更為裁判。
乃原審竟再為實體無罪之判決，顯違一事不再理之原則，此項實體上二重判決，自非適法。
檢察官上訴意旨謂此部分應為有罪之判決而指摘原判決不當，固無可取，但原判決此部分既有違誤，且係本院得依職權調查之事項，自應將原判決此部分撤銷。
駁回部分：
㈠、檢察官對甲○○背信部分之上訴駁回部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件檢察官蔡秀男係於八十八年五月五日收受原審判決，其於八十八年五月十三日聲明上訴時，僅就被告乙○○、丙○○部分為之，有台灣高等法院台中分院送達證書及檢察官聲明上訴書在卷可稽。
嗣檢察官於八十八年六月二十四日補提上訴理由書時，固就被告甲○○部分亦表示不服原判決，而提起上訴，但其上訴期間截至同年月十七日上午即已屆滿，此部分之上訴顯已逾期，自非合法，應予駁回。
㈡、檢察官對乙○○、丙○○背信部分及被告等對背信部分之上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：依原判決事實欄記載，台灣基督長老教會社頭教會（以下簡稱社頭教會）已於八十年二月十日晚召開臨時長執會，決議不向新樓儲蓄互助社申請貸款，並於翌日通知被告乙○○。
則乙○○與被告丙○○即無權再使用社頭教會之公印辦理貸款事宜，詎乙○○、丙○○仍擬妥還款計劃書，交由新樓儲蓄互助社，由丙○○於同年月十九日，持教會公印，以社頭教會名義至該社辦理貸款手續，在貸款借據上註明「本借據金額全數收訖」等字，並蓋上社頭教會公印，又在八十年二月十九日及二十七日各五百萬元之支出傳票之領款欄加蓋社頭教會公印。
足證乙○○等涉有盜用公印罪行，況上開「本借據金額全數收訖」之註明，乃私文書，乙○○等並涉偽造私文書，此部分縱未據起訴，但與背信部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，應併予審判。
但原判決理由欄三又記載：「因公訴人認此部分與前開科刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。」
，其事實之認定與理由說明有互相矛盾之違法等語。
又上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採為證據之新樓儲蓄互助社八十八年三月四日（八八）南樓儲字第○一九號函，原審未行準備程序提示予被告等辯解，僅於言詞辯論期日由審判長提示予被告等閱覽，約三十秒即收回，致被告等無法充分表示意見，無法與該互助社之主辦人員對質，其認事用法即有違法。
㈡、新樓儲蓄互助社之職員林娟芬、陳芳誼、謝秀雄均證稱新樓儲蓄互助社貸款，一般均未按程序辦理，常叫申請貸款者先在傳票上蓋章，然後再貸款，故不能以丙○○有在傳票上蓋章，即認被告等有背信行為，況該傳票並無被告等之筆跡，而係李八郎事後所填寫。
㈢、社頭教會第一次之申請貸款，經新樓儲蓄互助社貸款委員會駁回，並經批註應重新申請，而新樓儲蓄互助社未再取得社頭教會之新借款申請書及借據，李八郎即將款項暗中匯與甲○○，顯然程序不合法，亦為被告等所不知，焉能謂被告等有背信犯行。
雖舊貸款申請書及舊借據未返還被告等，但此合乎習慣，不能依此認被告等違法。
㈣、李八郎將一千五百萬元之舊借據、塗改為一千萬元。
又舊借款申請書係寫擬分八十四期（即七年），每期一個月，每期償還本金十八萬元（全部還清為一千五百萬元），李八郎將之變造為本金分為八十四期，每期一個月，每期攤還六萬元。
則八十四期僅還五百萬元，可見被告等未重新申請貸款，李八郎並未對保，又將該款私下匯予甲○○做為其私人借款，難謂被告有背信之故意，原判決對此有利之辯解何以不足採，隻字不駁，有判決不備理由之違法。
㈤、社頭教會未依規定提新貸款申請書及借款，貸款手續並不完全，借貸契約即不成立，且所貸款項未交付借款者，借款者不必負責，對社頭教會不生任何損害，被告等自不成立背信罪。
㈥、李八郎私自違反規定將款項借予不知情之甲○○，甲○○與李八郎並無何犯意聯絡，且甲○○多次請求調查李八郎以前在七十九年十月十八日、八十年一月二十一日、八十年一月二十八日亦曾借款之資料，原審對此未予調查，又未說明不須調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈦、原審未調查說明新樓儲蓄互助社有無將一千萬元撥入社頭教會帳戶，亦有違誤。
㈧、丙○○係為辦理重新申請貸款一千萬元之意思而在借據上簽章，並非為冒貸而簽章，原判決卻誤會丙○○係基於背信而簽章，有判決不適用法則及適用不當之違法等語。
惟查採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
本件原審認定上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○有原判決事實欄所記載之背信犯行，係以該事實業據告訴人鐘文音指訴綦詳，核與證人黃和隆、林娟芬、鐘惠士、張比德、陳萌祿、許世光、陳芳誼、謝秀雄於偵、審中所述情節相符，並有借款申請書、借據、支出傳票、滙款回條等影本附卷可稽。
社頭教會長執會部分人員，因擔心無法繳納貸款利息，乃於八十年二月十一日向乙○○表示要撤回貸款案，惟因新樓儲蓄互助社經理李八郎曾以電話告知已核准社頭教會貸款一千萬元，乙○○乃於同月十九日囑由丙○○到新樓儲蓄互助社辦理貸款事宜。
及丙○○對於如何受乙○○之囑持社頭教會公印到新樓儲蓄互助社辦理一千萬元貸款，並在借據上註明「本借據金額全數收訖」等文字之簽章欄蓋上社頭教會之公印，並簽署其本人姓名及加蓋個人印章，及於二張匯款之支出傳票上領款人欄蓋上社頭教會公印及乙○○之私章，於八十年二月十九日傳票上另簽其本人之姓名等情，業據乙○○、丙○○等二人分別於調查站訊問時自白不諱，並有丙○○在向新樓儲蓄互助社辦理貸款之支出傳票領款人處簽名，及蓋有乙○○、社頭教會印章之支出傳票影本附卷可稽。
上開借據上所載「本借據金額全數收訖」等字，字迹清晰顯著，一目了然，丙○○係東海大學經濟系畢業，已據其供明在卷，依其學歷，對於其在借據及支出傳票上簽名、蓋章之用意，無從諉為不知，其所辯因疏未注意閱覽或謂不瞭解新樓儲蓄互助社之貸款手續，因聽李八郎說為留供排隊候貸，始為上述簽章云云，為不足取。
上恩公司並非新樓儲蓄互助社之社員，不能向該社貸款，不僅已據該社事後接任經理之陳萌祿結證無訛，復為甲○○所不否認。
而該筆一千萬元之貸款，原係以社頭教會名義借出，匯給上恩公司及甲○○等情，亦據新樓儲蓄互助社之理事長林娟芬、經辦會計人員許世光、出納陳芳誼分別證明屬實。
且甲○○在原審調查時，自稱向李八郎借款一千萬元，事先未辦手續。
但如此鉅額借款，豈有不辦手續，交給憑據或擔保之理，所辯私人借款，與事實不符，亦不足採。
又社頭教會貸得之一千萬元，係由新樓儲蓄互助社經理李八郎下紙條指定出納陳芳誼於八十年二月十九日及同年月二十七日各交五百萬元，由許世光各電匯五百萬元入甲○○及上恩公司之銀行帳戶等情，亦已據陳芳誼結證在卷。
乙○○係社頭教會牧師，丙○○為該教會之執事兼執事書記，二人均為受託為教會處理事務之人，二人以教會名義貸款一千萬元，指定匯入上恩公司及公司負責人甲○○帳戶，供上恩公司使用，圖得不法利益，足致生損害於社頭教會及借款之連帶保證人，被告乙○○、丙○○等所辯不知何以會匯入上開帳戶，未背信云云，亦難採信。
綜上證據，予以綜合判斷，認被告等成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
甲○○及李八郎雖非為社頭教會處理事務之人，但與乙○○、丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，依刑法第三十一條第一項規定，應以共犯論。
公訴人認被告等係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
而於法定刑內量處其刑（併諭知丙○○、甲○○均緩刑三年），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。
並就被告等否認犯罪之辯解，認係卸責之詞，不足採信，予以指駁說明甚詳。
從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
查刑法之盜用印章印文罪之「盜用」，係指無使用權之人擅自使用他人之物之謂；
如係有使用權者，縱使用不當，仍不成立本罪。
原審係認定被告乙○○為社頭教會之牧師，將其持有之教會印章交予丙○○持往新樓儲蓄互助社蓋用辦理貸款，且一千萬元亦已貸出等情。
則被告乙○○、丙○○並非無權使用教會印章，縱使用該印章不當，觸犯背信罪，亦非「盜用」印章。
而本件貸款，確已貸出，貸款借據上註明「本借據金額全數收訖」，亦無不實情事。
又原判決理由三係說明還款計劃書係乙○○、丙○○以自己名義制作，並未冒用他人名義制作，不成立偽造私文書之理由，與上開被告未盜用印章事實之認定無涉，亦無何相互矛盾之處。
檢察官上訴意旨謂其有事實認定與理由說明互相矛盾之違法，顯非依據卷證資料執為指摘之合法上訴理由。
再查原審已於審判期日提示新樓儲蓄互助社八十八年三月四日（八八）南樓儲字第○一九號函予被告閱覽並告以要旨（原審重上更㈢字卷第一二五頁背面、第一二六頁），即已依刑事訴訟法第一百六十五條、第二百八十八條規定踐行調查該證據之程序。
至於刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命推事（即受命法官），於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。」
，並非強制規定，原審就此未行準備程序提示上開文書，並不違法。
而是否命被告與新樓儲蓄互助社承辦貸款人員對質，屬事實審法院得依職權裁量之事項，被告等於審判期日對原審就上開文書之調查證據程序，並無異議，上訴意旨依憑己意，謂未另行準備程序提示該文書，又未命被告等與新樓儲蓄互助社承辦貸款業務人員對質為違法，並謂提示時間過短，使被告無法充分表示意見云云，而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
本件貸款程序，因新樓儲蓄互助社經理李八郎與被告等有共同背信之違法情事，而未依規定辦理，自不得以社頭教會未提新借款申請書及借據，而以原借款申請書及原借據為之，及借據上所寫分期償還之總金額不及一千萬元，又將借得之款匯入甲○○與上恩公司之銀行帳戶等有瑕疵之情事，據為有利被告之認定。
原判決就被告等有共同背信犯行，已詳為說明其所憑之證據及認定之理由，被告等上訴意旨就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已有說明之事項，漫指為違法，再為單純事實上之爭執，否認犯罪，殊非適法之第三審上訴理由。
又李八郎是否曾於七十九年十月十八日、八十年一月二十一日及八十年一月二十八日借款予甲○○，並不能證明系爭一千萬元係李八郎私人借予甲○○之款項，自非待證事項。
況原審最後審判期日調查證據完畢時，審判長問被告等尚有何證據請求調查，被告等均答：「無」（原審重上更㈢字卷第一二六頁背面、第一二七頁），而本院為法律審，甲○○上訴意旨又為此爭執，指摘原審未調查李八郎是否曾於上述時間借款予甲○○，為違法，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
是檢察官及被告等所指摘原判決前述違法情事，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
衡以前開說明，此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
又本件此部分雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 八 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 八 月 十一 日
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